02 wto貿易規則第二條(wto協議對我國的法律制度產生的影響)

制中區分內資金融機構、外資金融機構和外國金融機構的狀況受到嚴重沖擊。根據國民待遇原則，任一成員方應許可在其境內設立的金融服務機構使用由其公共機構經營的支付和清算系統，獲得正常的基金和金融便利；成員方應保證其他成員方的金融服務機構在參加本國金融業行業管理組織及其他類似組織后，仍享有國民待遇。盡管國民待遇原則并不是簡單地要求各成員國在對待外國金融機構的進入或提供服務給予與國內金融機構以同等的待遇，但是各國必須在承諾表中明確地表明在哪些方面存在限制國民待遇，如果未做出限制，則應給予。正如《服務貿易總協定》第十七條所指出：任一成員在其承諾表所列的服務部門中，應按照承諾表所定的條件和資格，給予其他所有成員方的服務和服務供給者以相同于本國服務或服務供給者的待遇；這里的相同待遇應是實質上的相同，而不論其形式上是否相同，衡量待遇是否實質上與本國服務或服務供給者相同的標準是，這種待遇是否會改變外國服務供給者在本國市場上的競爭地位。因此，WTO法律制度體系對我國金融法制在國民待遇問題上的具體影響，在很大程度上取決于我國的具體承諾。但是由于具體承諾是在成員方之間的談判中確立的，因此，我國的承諾水平不可能太低。

我國現有的金融法制在國民待遇問題上存在如下問題：

第一，現有法制在法律框架上對外資金融機構、外國金融機構作了嚴格的區分。如商業銀行法、保險法、證券法等基本金融法律就基本傾向于對國內金融機構，尤其是內資金融機構的規制。事實上，對于外資或外國金融機構均有專門性的法規或規章。如《在華外資銀行設立分支機構暫行辦法》，《境內及境外證券經營機構從事外資股業務資格管理暫行規定》、《上海外資保險機構暫行管理辦法》等等。這表明了我國在金融市場方面對外國金融服務提供者及外資金融機構的待遇，尚未提升到國民待遇的層面上來。

第二，我國金融市場目前對外國金融服務提供者及外資金融機構的限制甚為嚴格，尤其是證券市場的限制則更為廣泛，在服務提供的地域及服務品種的具體限制上則更為突出。這在我國做出明確承諾后，國民待遇的限制范圍將大大縮小，并且不得不反映到現有的法制中來。

第三，現有的法制表明，我國既有的國民待遇限制具有很強的行政性、不確定性。因為我國在外資金融機構及外國金融機構提供服務的國民待遇方面一直未給予充分的關注，有關法制大多是權威性不高的部門規章或地方性法規或制度，甚至很多所謂的禁止性規則都是體現在監管或主管機構的自由裁量上，這為國民待遇問題上的明確性和透明度的實現帶來了困難。根據《服務貿易總協定》及其附件要求，我國將在公開的承諾表中對金融服務的具體部門從跨境提供服務、國外消費、商業存在、自然人存在等四方面來明確國民待遇的限制。這種公開化的限制承諾具有排他性的意義，我國的金融法制不得不根據這些要求來規范國民待遇問題。

鑒于此，我國在加入WTO后，有關的金融法制在國民待遇問題上必須有系統化的修正和明確。具體包括：

（一）加入WTO后，修訂現有金融法

由于我國現有金融法律與法規的一些內容，與WTO規則不適應，急需修訂。為此，全國人大常委會已經或正準備修訂中國人民銀行法、商業銀行法、證券法。國務院有關部門根據上述法律，同時修訂外匯管理條例、外資金融機構管理條例、銀行結算管理條例等。另外，還要抓緊制定中外合資投資基金管理條例等新法規，使我國有關法律法規與WTO規則協調一致，同時，也使我國政府在談判過程中所做的承諾，在立法上得以實現。

（二）國家金融系統安全立法問題

1、金融法在“金融市場準入”、“經營范圍”、“利率及匯率”和“從業人員資格” 等四個基本層面上進行規范。將金融安全行為規范依法確定在一定條件之上。

2、通過眾多法律與法規，將金融交易與金融監管的具體內容，落實到程序化和操作化層面。金融機構根據法律和法規的要求，制定本行業和機構內部的操作規范與程序，將金融交易中的風險或不安全隱患，采用安全操作程序加以預防。

3、將違反金融法律規定，造成較嚴重后果的，構成犯罪的行為，認定為金融犯罪，依法追究行為人和直接責任人的刑事責任。

4、要加強現場的檢查與監督。我國金融市場的監督有四個方面：一是，金融機構的自律監督；二是，同業協會的行業監督；三是，政府有關主管部門的業務合規性檢查與監督、財務稽核、審計監督、財經紀律檢查、稅務監督等；四是，司法部門監督。我國的檢察院與公安部門對接到舉報的違法行為，要開展有關司法程序的調查。我國法院對于金融市場中不正當競爭行為或侵害客戶合法權益的行為，受理有關的訴訟案件。

5、金融從業人員入門的素質要高，入門后還要不斷進行素質培訓和學習，不斷提高業務與職業道德素質水平。

最后，金融機構內部的管理機制設計也要考慮到經濟發展與科技進步帶來的變化，參考國際其他國家金融機構管理機制設計的經驗，不斷改進與完善我們的管理機制的設計。達到管理機制設計的合理性與業務操作的安全性及效率性，同司法的公正性的結合。

（三）金融機構管理體制改革問題

我國金融管理體制改革正在進行之中。我們還存在要解決的問題。例如，在金融機構管理體制與市場運作的關系中，依然帶有濃重的政府“政策導向”的色彩，使金融機構對“市場導向”不夠敏感。久而久之，金融機構會養成過度依賴政府，不依靠市場生存和發展的習慣。

政府政策導向型的金融業另一種負面影響，是不利于國有獨資商業銀行的定位。在法律上，國有獨資商業銀行是公司，但是在實際操作上，它們更偏重于政府部門。例如，法律要求設立商業銀行要有章程，但是，四家國有獨資商業銀行中的三家，沒有公布與法律相適應的新章程，依然沿用老章程。關于是否設立董事會制度的問題，至今還沒有明確的說法。類似情況在其他金融法中也存在。這種情況如果長期存在，將使國有獨資商業銀行在法律形式與實際內容方面出現脫節，不利于國有獨資商業銀行在激烈的金融市場競爭中發展。

（四）金融機構的自主權問題

在我國金融法的立法與執法過程中，都要保障金融機構在經營中的自主權。這個問題與金融機構自律問題是相輔相成的。

我國已經頒布的金融法律中，幾乎都規定了金融機構的自主權內容，依法享有企業法人的經營自主權。從金融機構承擔的風險來看，也必須對其授予經營自主權。因為金融行業屬于高風險行業，既然要求金融機構自己承擔風險，就要給予金融機構經營上的自主權。使它們根據風險大小，選擇經營業務。如果金融機構選擇了某種業務，經營失敗而造成損失時，風險就要由他們自己承擔，政府不替它承擔。相反，金融機構經營什么業務不是由他們選擇的，而是有其他外來的因素要求的，由此所造成的損失，就不應該由金融機構自己承擔風險。銀行承擔金融風險的性質的區別：如果是純商業性，或經營性風險，銀行自己承擔。如果是帶有政策性的風險，就不能完全讓銀行來承擔，而由政府間接承擔。當金融機構承擔經營性風險的時候，就要以其全部資產承擔民事責任。

（五）金融資產市場化的新問題

我們還面臨著金融業發展市場化的挑戰。目前，我國金融機構的規模還比較小，人員數量較多，金融交易的效率同發達國家和地區相比還有差距。主要差距是我國金融資產的流動性不高，金融資產的市場化，特別是證券化程度不高。

我國金融領域的銀行抵押資產的證券化，股票抵押融資，保險資金部分證券化，商業票據的貼現與再貼現已經開始探索，“債轉股”的法律問題，個人住房抵押貸款證券化，商業機構應收款證券化等也需要抓緊研究。再如，商業銀行，保險公司，證券公司上市，以及證券交易所自身掛牌上市等。上述新的金融業務的發展，速度快，觀念新，影響大。相比之下，立法研究與司法實踐滯后。

目前，政府一些金融體制改革新措施已經開始實施，而法律措施還沒有及時跟上。在司法實踐中，有時會出現政府金融改革措施與現行法律規定相沖突的情況。這些新的法律問題將來會越來越多，其中包括金融信用評價、審計師的責任、風險隔離機制、電子系統事故責任等問題。所以，立法機關要加強對金融法的系統研究，為已經出現和即將出現的新的法律問題做好準備。

區分國際貨代兩種法律地位的標準有哪些

國際貨運代理法律地位及識別標準：

貨代業務經營范圍擴大化、復雜化的趨勢使其法律地位突破了傳統意義上的代理人，而以當事人身份參與到貨物運輸過程中。法律地位的不同會使其承擔的法律責任產生變化，因此對貨代法律地位的正確定性是解決相關糾紛的基本前提，而國際和國內立法尚未對此形成統一的識別標準。本文擬從民法理論和行業實踐的角度，分析貨代法律地位入手，對其識別標準作一初步探討。

國際貨運代理（以下簡稱貨代）源于英文單詞“the freight forwarder”，國際上至今尚無統一的定義。就其經營范圍而言，是指在國際貨運市場上處于貨主與承運人之間，接受貨主委托，代辦租船、訂艙、配載、繕制有關證件、報關、報驗、保險、拆裝集裝箱、結算運雜費，乃至交單議付和結匯等業務。加入WTO后，我國貨代企業自身的經營發展和外部環境均會發生劇烈變化。一方面，外貿進出口量的急劇增長，擴大了對貨代服務的需求，為貨代發展提供了廣闊空間；另一方面，加入WTO的承諾及中央制定的《關于國民經濟和社會發展第十個五年計劃建議》均將貨代列為開放經營和擴大開放的重點領域，特別是四年過渡期后，我國會允許外資獨資經營國際貨代業務，這將對目前大量的中小貨代企業帶來嚴峻挑戰。為適應這種環境，擴展業務范圍顯得十分必要。貨代的法律地位將隨著參與經營范圍的變化而有所不同，其權利義務與法律責任也會相應變動，因此識別貨代的法律地位對于貨代業務中的當事各方均有重要影響。

一、貨代法律地位及責任分析

（一）結合合同法與民法的委托、代理制度分析貨代的法律地位。

根據貨代在辦理國際貨運業務時，使用名義的不同，貨代的法律地位可以分為以下兩種情況：

1、以委托人名義，為托運人辦理國際貨物運輸及相關業務。這是貨代最原始的狀態，他以單純的托運人代理身份出現，產生的法律關系實際上就是民法上最普遍的直接代理，各當事方地位簡單清楚。其法律關系如下圖所示：

委托 以代理人身份

托運人————→國際貨代——————→第三人

（被代理人）（代理人）

但在適用民法有關代理制度的規定時，應注意到民法和商法的沖突。比如禁止雙方代理的規定并不當然適用于貨代業務，特別是考慮到提單流通性和標準化的特點，法律在認定此法律關系效力時應作變通解釋。

2、以自己的名義，為托運人辦理國際貨物運輸及相關業務。這時貨代能以自己的名義與第三人訂立合同，其前提是他和托運人之間存在合同關系，依據該合同性質，是委托合同還是運輸合同，可以具體分為以下兩種情況：

⑴托運人與貨代訂立的是委托合同。

委托合同運輸合同

托運人————→國際貨代————→第三人

如上圖所示，國際貨代根據自己與托運人的委托合同，經由托運人授權，得以自己的名義辦理貨運。這里根據貨代在與第三人交易時是否披露自己作為受托人的身份，又可以分為：①貨代以自己的名義辦理貨運，但表明其代理人身份。這時只要貨代公開了自己的法律地位，無論是否披露委托人是誰，根據英國代理法專家鮑斯泰德的觀點“只要第三人在進行商事活動時意識到有一個被代理人的存在，而不認為自己是單獨和代理人打交道，被代理人的身份就算是公開的。至于被代理人究竟是誰，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名都無關緊要” 均可以構成代理關系，其法律地位仍等同于民法上一般意義的代理人；②貨代以自己

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