03 中國對外貿易法律制度應遵循的國際標準(中國對外貿易的知識產傳問題)

、統一的涉外民事關系法律適用法的歷史。該法一共52條，其中體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。針對《涉外民事關系法律適用法》頒布后在實踐中遇到的一系列問題，最高人民法院于 2013 年 1 月 7 日頒布施行了《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》，該解釋一共21條，對單行法適用中的一些問題進行了闡釋。

至此，我國正式確立了當事人意思自治、最密切聯系、特定情況強制適用中國法、保護弱者權益、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為現行涉外合同的法律適用原則。

我國現行涉外合同的法律適用原則

之前散見于《民法通則》、《合同法》和《海商法》等法律法規和司法解釋的基本精神均不同程度地體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。后來的《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》在此基礎上進行了完善和發展。

當事人意思自治原則 當事人意思自治原則源于民法上的契約自由原則。依據該原則，當事人可以根據自己的意志自主決定適用于他們之間合同的法律。目前，該原則已發展成合同法律適用的首要原則，并為大多數國家的立法和司法所接受。

在我國的涉外合同立法中，該原則也早已被采用，并成為我國涉外合同法律適用的根本原則。《民法通則》第145條：“涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。”《合同法》第126條也作了同樣的規定。《涉外民事關系法律適用法》第3條：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”這表明我國在立法上確立了當事人意思自治原則的地位，體現了對當事人民事處分權的充分尊重。

最密切聯系原則 所謂最密切聯系原則，是從質和量兩個方面，對所有與合同有關的聯系因素進行衡量，從中找出交易的“重心”，即與該交易有最密切聯系的因素，而后根據該因素的指引，而適用與合同有最密切聯系的法律。弗魯恩德認為，最密切聯系原則作為一個軟化概念的出現，是意思自治原則本身固有的屬性；其根本原因則在于社會科技的發展。該原則的思想淵源可追溯到德國學者薩維尼（Savigny）提出的“法律關系本座說”。目前，它并不局限于合同領域，為各國立法和司法實踐普遍接受。

《民法通則》第145條、《海商法》第269條、《合同法》、《涉外民事關系法律適用法》第2、6、41條都規定，在當事人對合同準據法缺乏明示選擇時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。表明我國把最密切聯系原則作為合同準據法的補充原則，這與目前國際社會的通行做法保持一致。

特定情況強制適用中國法原則 國際社會伴隨著意思自治原則日益得到廣泛采用的同時，以內國強行法限制當事人法律選擇自由的傾向也日趨突出。近年來，在國際民商事合同領域對某些特殊類型的合同排除當事人意思自治原則的適用，已成為國際上的一種通行作法。

《合同法》第126條規定，在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。《涉外民事關系法律適用法》第4條首次明確規定我國法律的強制性規定應予直接適用。第5條規定，外國法律的適用將損害我國社會公共利益的，適用我國法律。該原則可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。

保護弱者權益原則 近年來，美國和歐盟的沖突立法中均出現了特定類型合同中保護弱者權益的理念，這也符合法律對公平正義的追求。

《涉外民事關系法律適用法》更明確地體現了保護弱者權益原則。例如：第25、29、30條的規定體現了保護被扶養人、被監護人的權益。第42條消費者合同、第45條產品責任均采用階梯式法律適用方法，適用時須嚴格遵守順序。該原則同樣可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。

國際條約效力優先以及參照適用國際慣例原則 國際合同法律適用制度正在從地區性的統一化向世界性的統一化邁進，這也進一步加快了國際合同法律適用制度的趨同化。

《民法通則》第142條規定，我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。我國法律和締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。《票據法》第95條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條均曾對此做出規定，內容相似。《涉外民事關系法律適用法》雖未對此做出規定，但《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第4、5條分別對適用國際條約和國際慣例的法律依據做出了指引，并指出知識產權領域除外。

實踐中，在某些行業，國際公認的行業協會起草的示范性文本更能針對本類涉外合同的特點，使法律適用條款更加公平并符合當事人的需求。例如國際EPC（設計、采購、施工）總承包合同，國際買粉絲工程師聯合會FIDIC編制出版的合同范本得到了雙方當事人普遍的認可和遵從。

總的來說，我國確立了意思自治和最密切聯系兩個原則，同時根據我國的實際和利益，在適用這兩個原則時加以限制和補充。

我國涉外合同的法律適用原則的最新發展趨勢

隨著《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》的施行，可以發現如下發展趨勢：

更加尊重當事人的意思自治 盡管一般都在選擇法律的時間、方式、范圍等方面對意思自治加以限制，但分析近年來我國涉外合同的法律適用原則，可以發現目前它正在向更加尊重當事人的意思自治發展。

《涉外民事關系法律適用法》考慮到當事人對民事權利享有處分權，并適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，明確規定了當事人可以選擇適用的法律，并未規定當事人選擇的時間，對選擇方式也僅規定為明示。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第8條將這一時間明確為一審法庭辯論終結前。對選擇方式也進行了擴展，若當事人并未以書面或口頭等明確的方式對適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當事人均援引相同國家的法律且均未對法律適用問題提出異議，法院將認定當事人已做出了選擇。

實踐中，涉外合同雙方簽訂合同時如何約定法律適用條款，很大程度上取決于雙方地位的強弱。強勢的一方更擁有發言權。有時，接受招標人對適用法律的規定成為中標標準之一。正因如此，涉外合同的法律適用原則才出現更加尊重當事人的意思自治，更加關注當事人個人利益的趨勢。

更加靈活化 《涉外民事關系法律適用法》第3條規定：當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第7條：一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。表明我國涉外合同的法律適用原則不再過分強調最密切聯系，向更加靈活化發展。

實踐中，隨著國際貿易的發展，企業面臨著日趨激烈的市場競爭。是否能夠滿足招標者的商務要求是競爭的重要砝碼，為滿足招標人的要求，推動了沖突法走向靈活化。這是意思自治原則在民商事合同領域進一步發揮作用的結果。

重視法院的作用 面對不斷涌現的新情況，日趨復雜的涉外貿易現狀使立法不可能窮盡列舉式的規定。因此，要保持一定的靈活性，就要重視法院的作用。因為“法并非存在于真空里；它也不是在學者安靜的房間里形成的。” “法律必須穩定，卻不能靜止不變。”賦予法官有限度的裁量權可以區分不同涉外合同的類型和特點，維護法律的適時性和關注當事人的利益。

《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第18條規定，法院應聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人均無異議的，法院可以予以確認；當事人有異議的，由法院審查認定。

實踐中，隨著律師、企業法律顧問素質的提升，涉外合同雙方當事人的法律意識和處理商務合同的能力逐漸增強，雙方都理解并十分重視法律適用條款，遂演變成在合同文本中更加公平地約定法律適用條款，當出現爭議時交給中立法官來裁量的趨勢。

綜上所述，隨著對外經濟貿易的發展，我國涉外合同的法律適用原則在原有基礎上表現出一些新的發展趨勢。在彰顯意思自治理念的民商事領域中，對意思自治加以必要的限定和規范，使雙方當事人在涉外合同中達成一致，最終促進對外經濟貿易的發展，是本身作為一種工具的法律適用原則要解決的課題。也許，注意到涉外合同雙方當事人所代表利益的差異性，使各方當事人的權益受到公正的保護，是催生這些原則不斷演變的根本原因。

我國社會主義法律體系主要包括哪些

在中國共產黨的正確領導下，經過各方面堅持不懈的共同努力，我國立法工作取得了舉世矚目的巨大成就。1982年通過了現行憲法，此后又根據客觀形勢的發展需要，先后四次對憲法部分內容作了修改。到2010年底，我國已制定現行有效法律236件、行政法規690多件、地方性法規8600多件，并全面完成了對現行法律和行政法規、地方性法規的集中清理工作。目前，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經齊全，各法律部門中基本的、主要的法律已經制定，相應的行政法規和地方性法規比較完備，法律體系內部總體做到科學和諧統一。

目前以憲法為核心，以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經形成。國家的經濟、政治、文化和社會生活基本的、主要的方面已經做到了有法可依，為全面落實依法治國方略、構建社會主義和諧社會、實現全面建設小康社會的宏偉目標，奠定了堅實的法律基礎。

憲法是我國的根本法，是治國安邦的總章程，是保持國家統一、民族團結、經濟發展、社會進步和長治久安的法律基礎，為建設中國特色社會主義提供了根本制度保障。我國先后有四部憲法，即1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和現行的1982年憲法。憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果，規定了國家的根本制度和根本任務，具有最大的權威性和最高的法律效力。憲法規定了我國的基本經濟制度和分配制度，明確堅持改革開放，發展社會主義市場經濟，為深化改革、擴大開放、促進發展提供了堅實的法律保障。憲法規定的人民代表大會制度、中國共產黨領導下的多黨合作與政治協商制度、民族區域自治制度等，在實踐中得到堅持和完善，有力地推動了我國社會主義民主政治建設的發展。憲法對公民的基本權利和義務作了全面的規定，為廣大人民群眾充分享有民主權利，在國家生活中發揮積極性、主動性、創造性提供了可靠的法律保障，極大地促進了我國人權事業和各項社會事業的發展。憲法規定的實行依法治國，建設社會主義法治國家，得到有力的推進，促進和保障了我國的社會主義民主法制建設。

發展社會主義民主政治的法律不斷健全。人民代表大會制度、中國共產黨領導的多黨合作和政治協商制度、民族區域自治制度、基層群眾自治制度等不斷完善和發展，公民的基本權利得到尊重和保障。選舉法、全國人大組織法、國務院組織法、地方各級人大和地方各級政府組織法、民族區域自治法、法院組織法、檢察院組織法、立法法、監督法等，規定了立法、行政、司法機關的產生、職能、活動以及監督等，保證了人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事務，管理社會事務，保證了在人民代表大會制度下，整個國家機構按照一切權力屬于人民和民主集中制的原則組成和運轉，國家各項工作有序、高效地進行。行政許可法、行政處罰法、行政監察法、行政復議法等法律的頒布實施，適應了加強社會管理，提供公共服務，建設法治政府的需要，加強了對行政權力的規范、制約和監督，推進了行政管理體制改革的深化。村

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