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52條的案件的判決。”根據普通法，“在被告的行為是他為自己獲取利益而故意為之，而這種利益可能大大超過他可能付給原告的賠償的情況下”，法院有判令支付懲罰性賠償的自由裁量權。[23] 第二，第52條中的行為規則具有廣泛的適用范圍。按照澳大利亞高等法院（High Court）的意見，“第52條沒有一定的界限。”[24] “鑒于消費者保護構成第52條的核心，高等法院拒絕對該條文的適用范圍劃出明確的邊界。”在這樣的體制下，人們可以充分運用這一法律武器，因而對欺詐行為的有效的懲罰和制止是能夠實現的。

2．適用范圍

由上面的分析可以看出，消費者保護法第49條的適用范圍顯然不應當被限定為“購買并使用者”。購買者的動機并不是適用該條文時必須考慮的因素。無獨有偶，澳大利亞商業法第52條也采取了類似的立場。據說，該條所關心的是企業對人們實施的行為，而他對這種的行為的唯一要求就是該交易必須具有貿易或商業的性質。[25] 至于與企業交易的人，探究他們是否為消費者是毫無意義的；事實上，在該條文中根本沒有出現“消費者”的字樣。

的確，正如在上述案例中一些法官和學者所指出的，我國消費者保護法第2條不可被解釋為對第49條適用范圍的限制。澳大利亞商業法第52條第2款似乎也包含了同樣的意思。該款表明，商業法對于援引其他條文的語句對該條第1款進行隨意解釋的做法保持著戒備狀態。

在耿某訴南京中央商場一案中，法院以原告“具有一定商品知識”為由駁回其訴訟請求。這是非常奇怪的。如果法律的目的是鼓勵人們同假貨作斗爭，它當然不會排斥那些具有進行這種斗爭所必要的商品知識的人。難道法律預期那些對商品一無所知的人有能力與售假者對簿公堂嗎？這使筆者想起了英國法官在侵權行為法歷史上有名的“蛋殼腦袋”案件中創立的一項規則：“加害人對受害人的認識，以其所見者為限（The tortfeasor must take his victim as he finds him）。”[26] 這意味著，不法行為人沒有資格對他的受害人吹毛求疵。顯然，一個欺詐行為不會因為它被識破而變成正當行為。

3．對行為的定義

消費者保護法第49條的關鍵詞是“欺詐行為”。與此相類似，澳大利亞商業法第52條以“誤導或欺騙性的或者可能使人誤解或受騙的行為”為核心，這一用語似乎經過了更為仔細和精確地推敲。現在讓我們來討論一下與“欺詐行為”的含義及其應用有關的一些問題，同時與澳大利亞商業法第52條的經驗作一些比較。在中國國家工商行政管理局1996年3月發布的《欺詐消費者行為處罰辦法》（以下簡稱“處罰辦法”）第2條中，“欺詐消費者行為”被定義為“經營者在提供商品（以下所稱商品包括服務）或者服務中，采取了虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為”。這一定義在司法實踐中常常被參照引用。這里有若干要點需要加以澄清。

（1）行為的檢驗方法

根據消費者保護法第49條和處罰辦法的規定，對“欺詐行為”應當以客觀的方法檢驗和認定，即根據商家在出售商品和提供服務時所采用的手段來加以判斷。處罰辦法第3條列舉了一些典型的欺詐行為，其中包括：（1）銷售摻雜、摻假，以假充真，以次充好的商品的；（2）以虛假的“清倉價”、“甩賣價”、“最低價”、“優惠價”或者其他欺騙性價格表示銷售商品的；（3）以虛假的商品說明、商品標準、實物樣品等方式銷售商品的；（4）不以自己的真實名稱和標記銷售商品的；（5）采取雇傭他人等方式進行欺騙性的銷售誘導的；（6）利用廣播、電視、電影、報刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的，等等。當然，還有銷售假冒商品和失效、變質商品的行為，這些規定在該辦法的第4條中。在實踐中，所有這些行為都可以根據客觀的事實（或者說，經營行為的外觀）加以確定。

可以發現，澳大利亞法院在適用商業法第52條是也采用了客觀檢驗法。法官們認為，“某一行為是否為誤導或欺騙性是一個需要根據關于該行為及其關聯事實與情況的證據來加以確定的事實問題。不論行為是否可能產生誤解，只要所有的這些情況表明它包含或傳達了錯誤的陳述，它就可以被歸入第52條所稱的誤導。”[27]

（2）行為的結果

按照中國民法，從理論上講，“欺詐行為”的概念有別于“因受欺詐而為的民事行為”。后者是指受害人的行為，而前者指不法行為人的行為；后者是由前者引起的。所以，在確定欺詐行為時，實際結果并不是必要條件。

雖然處罰辦法第2條含有“使消費者合法權益受到損害”的字樣，這并不意味著要求有實際的損失或損害發生。只要商家的行為按其性質足以使消費者產生誤解并且足以給他們帶來某種不利益，它就可以被認定為欺詐行為。

在澳大利亞，商業法第52條的規定更為直接地表達了這種觀點。“可能使人誤解或受騙”這一提法本身就表明，“沒有必要證明爭議中的行為實際地使人上當受騙或者發生誤解”。[28]

(3)主觀要素

按照中國民法的概念，欺詐行為包括兩個要素，一個是客觀要素，另一個是主觀要素。客觀要素是指某種作為或不作為，如虛假陳述，或者隱瞞實情。主觀要素是指實施這種作為或不作為時的故意。如果一個人知道他的陳述或隱瞞將會損及他人而立意為之，就構成故意。

就消費者保護法上的“欺詐行為”而論，主觀要素是否為必要的問題是值得研究的。法學界有些人士認為，商家進貨的疏忽大意應當被認定為故意。這種說法既不確切也無必要。根據消費者保護法的立法政策，第49條規定的欺詐行為的民事責任應當被理解為一種無過錯責任（或者說嚴格責任）。這種責任可以由特別法規定，而消費者保護法就具有特別法的性質。[29] 所以被控售假者的主觀狀態是無需考慮的。

澳大利亞法學家在解釋商業法第52條時持有同樣的觀點。正如R·米勒（Miller）教授指出的：“依照第52條，被告的內在意志是無關緊要的。需要關注的僅僅在于該行為是否有誤導性或欺騙性或者可能使人誤解或受騙。”“如果一家企業被控在陳述過去或現在的事實中違反了第52條，該企業的意志狀態是沒有意義的，除非該陳述包含了該企業的意志狀態。是否違反第52條取決于該陳述是否在事實上包含或傳達了虛假的含意，而不取決于該企業的意圖或信念。”[30] 福克斯法官指出：“故意不是必要的要素。……這種侵權行為更為客觀，但是，在這里適用假設的理智之人的概念并非十分正確。一個人看著觀眾，或者他們中的一部分，……問他們該行為是否具有誤導或欺騙性，但要提出的問題并不單單是他們（或者他）已被誤導。該行為是否為誤導或欺騙性是一個由法院決定的問題。”[31]

4．請求人的主觀狀態

從某種意義上說，消費者保護案件可以被看作是個別經營者與全體消費者之間的案件。可以恰當地說，特定請求人的主觀狀態并不影響消費者保護法第49條的適用。影響其適用的不過是經營者行為的客觀狀態。也就是這樣一個問題：該行為是否已使一般消費者產生誤解？這一點是在經營者能夠控制的范圍之內。如果經營者的行為足以誤導一般消費者，它就構成欺詐；即使特定請求人為“知假買假”仍是如此。反之，如果它不足以誤導一般消費者，它就不構成欺詐，即使該請求人確實發生了誤解也是如此。

這一觀點已經為我國司法實踐所采用，前面所述的薛萍訴北京燕莎友誼商城一案就是一例。從這一案件中可以歸納出來的處理方案是，如果經營者的行為不足以誤導一般消費者，但是可能使個別人發生誤解，就不能適用消費者保護法第49條。這時，可以適用《民法通則》第59條的規定。[32] 在這種情況下，根據《民法通則》第61條的規定，其法律后果之一就是各方當事人應當將其由該行為所取得的財產返還給對方。至于因該行為所致損失的承擔，則取決于當事人的過錯和因果關系的狀況。如果經營者有過錯并且他的行為是損失發生的必要條件，即使它不是請求人發生誤解的充分條件，他也應當支付補償性賠償；反之，則應由請求人承擔自己的損失。如果雙方都有過錯，他們就應按照其責任比例分擔損失。 澳大利亞的經驗可以為上述觀點提供支持。米勒教授在一些判例的基礎上總結說：“一個陳述，如果被任何正常的人在聽了之后都不會當真，而某個愚蠢之人竟受其誤導，對此應如何處理？一方面，對違反第52條的檢驗方法是客觀的，普通法上的‘理智之人’檢驗法顯然并不適合。另一方面，雖然請求人事實上受誤導，但一般的理智之人在聽到同樣的陳述時卻不會受誤導，這樣的情況也有發生。在這種情況下，不存在對第52條的違反。”[33]

5．因果關系

一個經營者，如果他的行為足以誤導那些具備正常注意的一般消費者，則他不得以請求人的故意或者疏忽作為抗辯。另一方面，如果經營者盡管有言辭不實或者據實未報的情節，但其行為還不足以誤導具備正常的注意的消費者，那么，他就不能被認定為構成欺詐。在這種情況下，因過分疏忽大意而陷于誤解的人不應受到消費者保護法第49條的保護。這里所包含的法律政策是，經營者的風險應當被限定在他們應該和能夠預見并防止一般消費者發生誤解的范圍之內。

在澳大利亞，“在許多案例中，法院曾考慮應如何處理引起未盡合理注意而陷于誤解者的地位。”[34] 例如，在一個涉及名稱相同的餐館的案件中，弗蘭克(franki)法官表達了“過分愚蠢之人”不應受保護的觀點。[35] 還有一個案件，其中有一位初級律師被認為是信賴了一份買賣合同所附的誤導性的規劃證書。在該案中，法院指出：“或許可以設想，在一個案件中，請求人是如此地疏于保護自己的權益，以致可以發現這樣的事實，即被控陳述在當時情況下并不是他訂立合同的真正誘因。在這樣的案件中，虛假陳述與損害之間的因果關系要素已經因請求人過失的介入而被切斷。”[36]

需要指出的是，由于在商業法第52條中沒有關于懲罰性賠償的規定，證明被控行為與損害之間的因果關系的舉證責任負擔是由原告承擔的。正如澳大利亞法院指出的：“若要索取賠償，請求人必須證明被主張已蒙受的損失或損害是‘基于’違反該法的行為。”[37]

與此相比較，在中國，依照消費者保護法提出請求的人通常不承擔這種負擔；他只須證明自己在經營者實施欺詐行為的情況下已經為獲得商品或者服務支付了價金。關于實際損失或者損害的證據通常是不必要的，因為雙倍賠償可能已經足夠。當然，請求人可以獲得超過雙倍價金的賠償，只要他能夠證明自己確實蒙受了數額超過雙倍價金的損失或損害。根據民法的原則，受害人有權就實際損失或損害請求充分賠償。不過，在這種情況下應當適用關于民事責任的一般規定，盡管這種途徑不如消費者保護法第49條所提供的途徑來得便捷。

四、結語

毫無疑問，消費者保護法作為特別法，需要得到普通民法的支持，因此，對于消費者保護法第49條來說，民事責任制度中有關規則的協同是不可或缺的。這也許是困難的，因為特別法與普通法之間的歧異要通過法律解釋甚至通過法律改革來彌合。另一個問題是，許多法官習慣于將民法的一般概念適用于當下案件，而常常忽略待適用的特別法規的規定中所包含的特殊法律政策。所以，應當更加經常地運用案例研究，并改進案例研究的方法。例如，由于大陸法系傳統的思維方法一般是演繹法，在解釋甚至創造法律規則方面，中國的法官不象他們的澳大利亞同行那樣的活躍。由此不難理解，在澳大利亞，對商業法第52條的解釋總是來自司法實踐，而相反地，在中國，對消費者保護法第49條的解釋大多出自學術研究。

（原載《法學》1998年第3期，P. 22～28。中國人民大學報刊復印資料《民商法學》1998年第6期轉載）

[1] 參見《法制日報》1997年3月15日第3版“3.15國際

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