06 上海國際貿易仲裁中心 技術秘密(一帶一路下怎樣指定國際商事仲裁制度)

的仲裁，此種界定最為嚴格；第二種觀點最為寬松，認為只要使用了網上仲裁系統或仲裁軟件的仲裁行為即為網上仲裁；第三種觀點認為，以網絡信息交流的形式進行的仲裁是網上仲裁。

筆者認為，囿于實踐中全部過程均在互聯網上進行的仲裁案件屈指可數，大多案件僅有部分仲裁程序在互聯網上進行。因此，對于網上仲裁的概念界定不宜過于狹窄。因此，宜將網上仲裁界定為：仲裁程序的全部或主要過程是依附于互聯網平臺，采用網絡信息交流的方式進行的仲裁。這里的主要過程包括：仲裁案件的立案、答辯或反訴，仲裁庭人員的選擇和構成，仲裁案件的審理和裁決的作出等。

2000年我國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲委”）設立了專門的域名爭議解決中心，提供域名爭議解決服務。為應對國際電子商務糾紛，貿仲委于2009年初制定了單獨的《網上仲裁規則》并于同年5月1日起實施，是國際上第一個由仲裁機構單獨制定并實施的《網上仲裁規則》，引起了國際仲裁界的廣泛關注。我國目前雖然已經推行網上仲裁，但網上仲裁制度仍有一些問題亟待解決：

第一，法律理念的制約。我國目前一些商事糾紛當事人仍受傳統思想的禁錮，抑或習慣于傳統的仲裁方式，對于新興的網上仲裁望而卻步。他們認為網上仲裁會造成商業信息的泄露和不當使用，或者自己的觀點無法得到充分的表達和接受等⑥。相反，網上仲裁相較于傳統的仲裁方式更加便捷高效。網上仲裁可以打破原有的地域限制，爭議的當事人在自己的國家通過網絡就可以解決糾紛，大大節約了交易的成本，良好的網上仲裁會對跨國貿易和投資起到積極的作用。

第二，網上仲裁協議的有效性問題。國際商事爭議當事人不愿意選擇網上仲裁的另一個原因在于，網上仲裁協議屬于數據電文，由于數據電文具有存儲方式上的特殊性，會影響仲裁的發起或仲裁結果的有效性。我國對仲裁協議作出了擴大性解釋，以確認網上仲裁協議的法律效力。《仲裁法》第十六條規定了仲裁協議可以采用“其他書面方式”。《最高院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第一條明確規定，將包括數據電文在內的幾種形式納入仲裁協議的范圍中，由此確認網上仲裁協議的法律效力。遺憾的是，《解釋》沒有對數據電文的長期有效性作出限制規定。數據電文因其特殊性，如雙方當事人沒有妥善保存或后期無法調取，會造成仲裁程序無法啟動或仲裁裁決被撤銷的后果。因此，網上仲裁協議限制性規定的缺失會削弱網上仲裁公信力。

第三，尚未充分尊重當事人的意思自治。我國國際經濟貿易仲裁委員網上仲裁規則第三十三條規定，當事人協議通過網絡仲裁的案件，根據案件的具體情況，仲裁庭也可以決定采用常規的現場開庭方式；第三十六條規定，仲裁庭可以決定證人以網絡視頻會議方式作證，也可以決定證人以常規現場開庭的方式及其他適當的方式作證。這兩項規定表明，在網上仲裁未受到任何阻礙的情況下，仲裁庭有權將網上仲裁的方式改為現場開庭的方式。這使得網上仲裁的方式有很大的不確定性，爭議的當事人可以因為意思無法得到充分保障而不適用網上仲裁方式。爭議的當事人希望選擇網上仲裁的方式，大多因為跨國民商事糾紛當事人地域位置較遠，無法出席現場仲裁，仲裁庭隨意改變仲裁的方式不僅會增加當事人的仲裁成本，也會給當事人增加諸多不便。

我國國際商事仲裁制度的構建

仲裁機構的去行政化。首先，獨立性強調對仲裁機構性質的明確界定，將“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系”的規定落到實處。正因為我國《仲裁法》尚未明確仲裁機構的性質，才會造成對于其性質問題的諸多爭議。因此《仲裁法》中應增加相關規定，明確國際商事仲裁機構的非營利法人組織的定位。

其次，民間性強調仲裁機構在設立時應當減少行政機構的過多介入。為確保國際商事仲裁機構的獨立性，政府應該退出對仲裁內容和發展方向進行政策性指導。除了最高院對于涉外民商事案件的報告監督制度外，不應再有其他政府機構對仲裁機構進行監督。

臨時仲裁的突破與承認。對臨時仲裁制度的認可，首先要摒除“臨時仲裁可靠性、專業性不如機構仲裁”的陳舊理念。我國目前雖然對于臨時仲裁制度存在諸多爭議，但大部分對于引入臨時仲裁本身都是持肯定態度的，爭議的焦點在于何時將臨時仲裁制度引入？我國現在是否具備引入的條件與環境？

“一帶一路”戰略的提出，代表著我國邁入世界經濟的大環境，我國的對外貿易與投資戰略也由以前的“引進來”轉變為“走出去”。臨時仲裁作為世界上普遍承認并且適用的制度，如果我國不積極試驗，它將會變成我國貿易和經濟發展的障礙。中國（上海）自由貿易試驗區作為中國涉外制度改革的試驗田，目前對于是否引入臨時仲裁制度存在爭議的情況下，可以在自貿區內先試先行，暫停《仲裁法》部分條款在自貿區的適用，同時由全國人大常委會授權在自貿區內適用特別法。建議可通過以下規定確立自貿區內的臨時仲裁：第一，允許當事人在自貿區內選擇臨時仲裁制度解決糾紛；第二，臨時仲裁規則既可以自行設計，也可以適用現有的仲裁規則，可以借鑒現有的仲裁規則，如聯合國國際貿易法委員會仲裁規則；第三，要明確一個仲裁機構，有權在一定情況下代為指定仲裁員，謹防因無法意思一致的選擇仲裁員而阻礙臨時仲裁的進程；第四，明確仲裁機構對仲裁員的監督職能；第五，要建立臨時仲裁裁決的監督機制⑦。

在自貿區內有范圍、有選擇的循序漸進的推廣臨時仲裁制度，在試行的基礎上吸收經驗，進行改革。最終促進《仲裁法》的修改，在全國范圍內確立臨時仲裁制度。

網上仲裁的推進。第一，積極推廣網上仲裁。對于轉變傳統觀念，還是需要仲裁委積極的推廣網上仲裁。通過宣傳的方式告知糾紛當事人，網上仲裁與傳統仲裁一樣，具有不公開性，同樣可以保護當事人的商業秘密和商業信譽。網上仲裁案件不公開審理，任何人均不得對外界透露案件實體和程序的有關信息。貿仲也要提供網絡技術保障，為當事人和仲裁庭之間案件數據的在線傳輸提供安全保障，并對信息進行加密處理。

第二，對網上仲裁協議作限制解釋。如前所述，我國將仲裁協議的“書面形式”范圍擴大，承認了網上仲裁協議的有效性。但我國只規定電文可以作為仲裁協議予以承認，沒有對電文的長期有效性作出限制規定。電文因其特殊性，如雙方當事人沒有妥善的保存或后期無法調取，即使仲裁裁決已經作出，也有可能因網上仲裁協議的無法查明而撤銷仲裁裁決。有必要對于網上仲裁協議作出一個限制性的規定，保證仲裁裁決的可靠性和穩定性。建議《仲裁法》借鑒聯合國貿法委《電子商務示范法》的規定，將第十六條中的“其他書面形式”解釋為：如果仲裁協議通過電子數據交換簽訂，并且該數據電文所含信息可以調取以后備用，也應認定為書面形式。這樣的修改不僅符合國際仲裁的發展方向，同時也不會因規定過于寬泛造成仲裁裁決無效。

第三，優化網上仲裁規則。建議修改貿仲委網上仲裁規則第三十三條和第三十六條的規定。開庭審理的案件，僅在網上仲裁存在阻礙無法正常進行的情況下，仲裁庭才有權將仲裁方式改為現場開庭的方式，或決定證人以常規現場開庭的方式及其他適當的方式作證。以消除網上仲裁開庭方式的不確定性，充分保障當事人的意思自治。

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