01 金融機構辦理服務貿易外匯收支業務,應當將審查后的(跨境擔保外匯管理操作指引的操作指引)

如何正確理解“展業三原則” 改革以來外匯管理的一些

“了解你的客戶(know your customer, KYC)”、“了解你的業務(know your business, KYB)”和“盡職調查(e diligence, DD)”，合稱“展業三原則”，由中國人民銀行在跨境人民幣業務中首倡，如今已日益成為中國銀行業監管機構對金融機構開展業務、控制風險、宏觀審慎監管的基本指導原則。中國人民銀行和國家外匯管理局就多次直接在其頒布的法規和規范性文件中強調金融機構必須遵循“展業三原則”，向適當的客戶提供適當的金融服務。

風險控制，從來就是一個知易行難的主題。從金融秩序穩定的角度出發，監管部門當然冀望金融機構一切從嚴，而市場主體（包括金融機構和企業）本能地希望能夠試探監管底線，爭取最大的業務靈活性。

銀行業監管機構并沒有在法規中具體定義解釋什么是“展業三原則”的內涵和外延。不同金融機構的風險偏好和內部控制不同，顯然對于“展業三原則”理解也不一樣。當這些理解上的不同反映到業務執行中，不可避免地會出現中外資金融機構之間尺度不同、金融機構實踐和監管部門的期望之間不一致的情況。

在當前金融監管機構大力強調“簡政放權”、“宏觀審慎管理”的情勢下，基礎交易的真實性、支持文件的完整性、商業邏輯的合理性成為銀行業金融機構對跨境外匯和人民幣交易審核的重點。如何正確和適用“展業三原則”，成為中國銀行業當下應認真思考的課題。筆者在此提出自己的若干觀點，以求拋磚引玉。

一

對交易文件的審查

在正確理解交易背景的基礎上，要求客戶提供適當的交易支持文件，是正確理解和適用展業三原則的第一步。

什么是正確的交易支持文件，應具體問題具體分析。一般而言，金融機構普遍提供的、有先例可循的、可以大規模復制的商業銀行人民幣和外匯業務，監管機構已經在相關法規中羅列了銀行應該審查的材料，如NRA賬戶開立、貨物貿易付款、服務貿易收款、外商直接投資下向境外投資者轉讓境內機構股權、QFII托管、境外企業直接向境外關聯公司借款、跨境人民幣雙向資金池等業務。這些業務本身的復雜性程度并不低，但是由于在不同監管機構頒布的各相關法規已經較為詳盡地例舉了審查要求，金融機構可以分門別類地整理歸納，然后按部就班地遵照執行。

對一些法規本身并沒有列舉應審查何種交易支持文件，只是寬泛地提出了審查原則，這時需要業務部門、運營部門和合規部門一起商議，在既支持業務發展又保證業務合規的原則基礎上，因地、因時、因事制定支持文件審查清單。

舉例說明：

國家外匯管理局《銀行辦理結售匯業務管理辦法實施細則》第三十一條和第三十二條規定：

銀行對客戶辦理衍生產品業務，應當堅持實需交易原則。客戶辦理衍生產品的業務，應具有對沖外匯風險敞口的真實需求背景，作為交易基礎所持有的外匯資產負債、預期未來的外匯收支應按照外匯管理規定可以辦理即期結售匯。與客戶達成衍生產品交易前，銀行應確認客戶辦理衍生產品業務符合實需交易原則，并獲取由客戶提供的聲明、確認函等能夠證明其真實需求背景的書面材料。

在這里，究竟應審查何種交易支持文件，法規并沒有給出答案。銀行只能根據自己對具體的“基礎交易”的理解，來要求客戶提供能夠證明其“真實資產負債”的材料來佐證其交易的合規性。比如，美元結算的場外大宗商品掉期，客戶需要在交割前提供諸如合同、提單、信用證等大宗商品的進出口貿易單據，以證明其衍生產品交易不是為了投機獲利而是為了對沖價格波動風險；又如，當客戶聲稱其“基礎交易”發生商業變化，要求變更人民幣美元遠期的交易本金，則客戶必須提供如供應商違約、貨物毀損等有說服力的證據。

二

對交易邏輯的判斷

對交易邏輯的判斷，是對“了解你的客戶”和“盡職調查”提出了更高的要求，即銀行要從業務實質風險，而不是僅僅從表面真實的角度出發做出是否可以與客戶建立關系、提供服務的決定。這一點往往是銀行業務部門與合規部門的意見分歧所在。基于不同的思維角度，業務部門和合規部門就同一個問題不能同意彼此觀點，這是很正常的。在不能說服彼此的情形之下，問題的解決方案只能是求同存異，雙方在相互理解的原則之下達成可以接受的妥協。

比如在經常項目外匯業務中，境內外商投資企業向境外股東支付股息紅利，是十分尋常的業務。外匯管理法規上對于此類交易支持文件的審查也很明確：會計師事務所出具的相關年度財務審計報告、董事會利潤分配決議、最近一期的驗資報告；外商投資合伙企業須提供合伙人出資確認登記證明和利潤分配決議；如對外支付股息紅利超過等值5萬美元，還須提供稅務備案表。從表面真實性角度來看，客戶只要提供這些支持文件，銀行就可以給客戶進行股息紅利付款的操作。但實際上深究下去并沒有這么簡單：股息紅利對外支付的前提是境內企業應有實際的營業利潤，而《公司法》第167條規定企業本年度利潤應先用于彌補以前年度虧損。若企業前幾年一直虧損，即使本年度財務審計報告中有利潤，但企業在彌補完以前年度虧損后，實際本年沒有利潤或剩余可支配資金遠小于本年度財務審計報告列明的利潤，又何來向境外股東支付股息紅利呢？

三

承擔適當業務風險

我們必須承認這樣一個事實，即現實的商業世界中從來不存在沒有風險的業務，無論此業務本身起來來多么稀松平常。識別風險、分析風險、承擔風險或拒絕風險，是商業銀行自然而然每日運轉從不停歇的商業邏輯。

銀行業務各式各樣，客戶需求亦各不相同，監管法規更新速度越來越快，期待監管規則清楚地列舉出所有問題的答案，顯然是不現實的；但若因法規沒有明確，便畏縮不前，喪失業務機會，也是不明智的。銀行在自身的承受能力內，接受一些法規中留有余地、銀行可以自主決定的風險，是正常合理的。

例如，《中國人民銀行關于簡化跨境人民幣業務流程和完善有關政策的通知》第七條規定：

“境外參加銀行在境內代理銀行開立的人民幣同業往來賬戶與境外參加銀行在境外人民幣業務清算行開立的人民幣賬戶之間，因結算需要可進行資金匯劃。各境外人民幣業務清算行在境內開立的人民幣清算賬戶之間，因結算需要可進行資金匯劃。”

從這個規定可以看出來：

（1）境外參加銀行可以將境外人民幣資金劃轉并存放在境內代理銀行的人民幣賬戶之中；

（2）沒有存放期限、數額和利率的限制；

（3）必須是為“結算”之目的。

但是，此規定并沒有清楚地定義什么是“結算目的”，也未明確存放的人民幣資金是否可以納入境內代理行的資產負債表用于境內代理行的境內信貸業務。因為法規本身不可能精確到為所以新業務提供解決方案，各境內代理銀行必須根據各自的理解以及與監管機構的個別探討，來自行定義和決定，這也是法規本身賦予金融機構的靈活性。至于各家銀行內部如何決策，具體到哪一個業務部門、哪一個人來拍板承擔風險，這是銀行內部的公司治理問題，與監管法規的適用無關。

“展業三原則”賦予了銀行發展業務和平衡風險的靈活性，同時也加重了銀行合規風險控制的責任。由事無巨細的規則監管轉向“風險為本”的審慎監管，這是中國銀行業發展成熟過程中的顯著趨勢，“展業三原則”的提出和強調順應了這一時代潮流。

銀行不能一方面抱怨被監管到了牙齒，另一方面又在法規賦予自由裁量空間時逡巡不前。商業銀行應該積極地直接這些新思路、新方向，認真評估自身的業務能力，把握好風險承擔的度，在進一步發展業務的同時，提高風險的判斷和駕馭能力。

跨境擔保外匯管理操作指引的操作指引

跨境擔保外匯管理操作指引 一、擔保人辦理內保外貸業務，在遵守國家法律法規、行業主管部門規定及外匯管理規定的前提下，可自行簽訂內保外貸合同。

二、內保外貸登記

擔保人簽訂內保外貸合同后，應按以下規定辦理內保外貸登記：

（一）擔保人為銀行的，由擔保人通過數據接口程序或其他方式向外匯局資本項目信息系統報送內保外貸相關數據。

（二）擔保人為非銀行金融機構或企業（以下簡稱為非銀行機構）的，應在簽訂擔保合同后15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續。擔保合同或擔保項下債務合同主要條款發生變更的（包括債務合同展期以及債務或擔保金額、債務或擔保期限、債權人等發生變更），應當在15個工作日內辦理內保外貸變更登記手續。

1、非銀行機構到外匯局辦理內保外貸簽約登記時，應提供以下材料：

（1）關于辦理內保外貸簽約登記的書面申請報告（內容包括公司基本情況、已辦理且未了結的各項跨境擔保余額、本次擔保交易內容要點、預計還款資金來源、其他需要說明的事項。有共同擔保人的，應在申請報告中說明）；

（2）擔保合同和擔保項下主債務合同（合同文本內容較多的，提供合同簡明條款并加蓋印章；合同為外文的，須提供中文翻譯件并加蓋印章）；

（3）外匯局根據本規定認為需要補充的相關證明材料（如發改委、商務部門關于境外投資項目的批準文件、辦理變更登記時需要提供的變更材料等）。

2、外匯局按照真實、合規原則對非銀行機構擔保人的登記申請進行程序性審核，并為其辦理登記手續。外匯局對擔保合同的真實性、商業合理性、合規性及履約傾向存在疑問的，有權要求擔保人作出書面解釋。外匯局按照合理商業標準和相關法規，認為擔保人解釋明顯不成立的，可以決定不受理登記申請，并向申請人書面說明原因。

擔保人未在規定期限內到外匯局辦理擔保登記的，如能說明合理原因，且擔保人提出登記申請時尚未出現擔保履約意向的，外匯局可按正常程序為其辦理補登記；不能說明合理原因的，外匯局可按未及時辦理擔保登記進行處理，在移交外匯檢查部門后再為其辦理補登記手續。

3、非金融機構可以向外匯局申請參照金融機構通過資本項目系統報送內保外貸數據。

4、同一內保外貸業務下存在多個境內擔保人的，可自行約定其中一個擔保人到所在地外匯局辦理登記手續。外匯局在辦理內保外貸登記時，應在備注欄中注明其他擔保人。

三、金融機構作為擔保人提供內保外貸，按照行業主管部門規定，應具有相應擔保業務經營資格。以境內分支機構名義提供的擔保，應當獲得總行或總部授權。

四、內保外貸項下資金用途應當符合以下規定：

（一）內保外貸項下資金僅用于債務人正常經營范圍內的相關支出，不得用于支持債務人從事正常業務范圍以外的相關交易，不得虛構貿易背景進行套利，或進行其他形式的投機性交易。

（二）未經外匯局批準，債務人不得通過向境內進行借貸、股權投資或證券投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。

擔保項下資金不得用于境外機構或個人向境內機構或個人進行直接或間接的股權、債權投資，包括但不限于以下行為：

1、債務人使用擔保項下資金直接或間接向在境內注冊的機構進行股權或債權投資。

2、擔保項下資金直接或間接用于獲得境外標的公司的股權，且標的公司50%以上資產在境內的。

3、擔保項下資金用于償還債務人自身或境外其他公司承擔的債務，而原融資資金曾以股權或債權形式直接或間接調回境內的。

4、債務人使用擔保項下資金向境內機構預付貨物或服務貿易款項，且付款時間相對于提供貨物或服務的提前時間超過1年、預付款金額超過100萬美元及買賣合同總價30%的（出口大型成套設備或承包服務時，可將已完成工作量視同交貨）。

（三）內保外貸合同項下發生以下類型特殊交易時，應符合以下規定：

1、內保外貸項下擔保責任為境外債

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