02 絲綢產品貿易談判法律法規(貴州省商務廳的概述)

，無論位于何處，或在形式上或事實上給于任何企業專有權或特權，則該企業在其涉及進口或出口的購買和銷售方面，應以符合本規定對影響私營貿易商品進出口的政府措施所規定的非歧視待遇的一般原則行事”；同時， (b) 項進一步要求，當經辦國家壟斷貿易的企業進行壟斷產品的購買或銷售時，“應依照商業慣例給予其他締約方的企業參與此類購買或銷售的充分競爭機會”。

概而言之，經辦國家壟斷貿易的企業不得有歧視性的商業行為。

（二）禁止服務貿易壟斷企業濫用市場支配力的規定

服務貿易是烏拉圭回合談判才開始涉及的領域，但在進展迅速。在1994年達成《服務貿易總協定》之后，1997年還進一步達成了《基礎電信協議》和《金融服務協議》。服務貿易領域是WTO體制中競爭規則較為完善的一個領域，其特色在于：不僅在《服務貿易總協定》中有關于競爭問題的一般性的規定，在金融與電信產業還做了進一步的要求。上述要求均著眼于防止成員國在服務業中居于壟斷地位的經營者有濫用市場支配力的行為，從而阻礙服務貿易市場的自由進入。

1、禁止壟斷者歧視行為的一般原則性規定

《服務貿易總協定》的基本原則是最惠國待遇原則，根據《服務貿易總協定》第2條規定，“每一成員對于任何其他成員的服務和服務提供者，應立即和無條件的給予不低于其給予任何其他國家同類服務和服務提供者的待遇”。

對于處于壟斷地位的經營者進行的歧視行為不僅可能違反最惠國待遇原則，同樣也是競爭法禁止的行為。《服務貿易總協定》第8條給予明確的禁止，“每一成員應保證在其領土內的任何壟斷服務提供者在有關市場提供壟斷服務時，不以其在第2條和具體承諾下的義務不一致的方式行事”；而且“一成員的壟斷提供者直接或通過附屬公司參與其壟斷權范圍之外且受該成員具體承諾約束的服務提供的競爭，則該成員應保證該提供者不濫用其壟斷地位在其領土內以與此承諾不一致的方式行事”。

2、對金融行業中壟斷經營者的具體規定

金融業傳統上處于反壟斷法的豁免領域，“因為人們認為這些領域中競爭的壞處將會大于好處”。[10] 但是，如果國內處于壟斷地位的金融服務經營者濫用壟斷地位，往往可能對國外的金融服務經營者造成市場障礙。例如，根據金融行業的特殊性，可能存在一個獨一無二的清算機構，這樣的清算機構如果拒絕向外國金融服務經營者提供服務，則使得外國金融服務經營者無法開展業務。因此在1994年《關于金融服務承諾的諒解》中，不僅要求各成員對處于壟斷地位的金融服務經營者濫用市場支配力的歧視行為進行禁止；并要求各成員盡量減少金融服務業中的壟斷，形成競爭性的市場結構。

首先，在《關于金融服務承諾的諒解》B部分“市場準入”中，第1條規定，“每一成員應在其有關金融服務的減讓表中列出現有的壟斷權，并應努力消除這些壟斷權或縮小其范圍”。

其次，在《關于金融服務承諾的諒解》C部分“國民待遇”中，第2條規定，“如一成員為使任何其他成員的金融服務提供者在與該成員的金融服務提供者平等的基礎上提供金融服務，而要求參加、參與或進入任何自律組織、證券或期貨交易所或市場、清算機構或任何其他組織或協會，或如果該成員直接或間接地向此類實體提供在提供金融服務方面的特權或優勢，則該成員應保證此類實體對在其領土內的任何其他成員的金融服務提供者給予國民待遇”。

3、對電信行業壟斷經營者的具體規定

傳統經濟學原理，認為電信行業是一個自然壟斷行業。近年來，隨著技術的發展，電信行業正在演變成一個競爭性的市場。但是，電信行業的新進入者特別容易受到處于壟斷地位的運營商的限制，如果處于壟斷地位的運營商拒絕向新進入者提供互聯互通，新電信運營商根本無法進入市場。所以，為了保證各成員國在電信市場準入問題的承諾不受其壟斷電信運營商限制性競爭行為的影響，在1994年《關于電信服務的附件》和1997年《關于電信管理準則的參考文件》[11] 中對于壟斷電信運營商可能出現的歧視、拒絕交易等濫用市場力的行為都有明確規定。

根據《關于電信服務的附件》第5條，“每一成員應保證任何其他成員的任何服務提供者可按照合理和非歧視的條款和條件進入和使用其公共電信傳輸網絡和服務，以提供其減讓表中包括的服務。”

《關于電信管理準則的參考文件》則進一步明確防止壟斷電信運營商的限制競爭行為。該文件第1條即是“競爭保障（買粉絲petitive safeguards）”條款，該條規定“（1）防止電信業中的反競爭行為，應維持適當措施以防止主要提供者獨自或聯合從事或延續反競爭行為；（2）保障以上所述反競爭行為尤其應包括：（a）進行反競爭性的交叉補貼；（b）利用從競爭對手那里獲得的具有反競爭效果的信息；以及（c）未及時向有關服務提供者提供有關關鍵設施的技術信息及為提供服務所必需的有關商業信息” 。

（三）禁止知識產權領域濫用市場支配力的規定

濫用知識產權行為不是一種獨立的壟斷行為類型，而由于性質的不同，分別屬于垂直協議、濫用支配地位的行為。[12] 在《與貿易有關的知識產權協定》對在知識產權領域濫用支配地位的行為做出了規定。

《與貿易有關的知識產權協定》第8條第2款要求各成員國注意防止知識產權權利人可能濫用其權利，而對交易相對方有損害的行為，根據該款規定各成員國“只要與本協定的規定相一致，可能需要采取適當措施以防止知識產權權利持有人濫用知識產權或采取不合理地限制貿易或對國際技術轉讓造成不利影響的做法”。在其后《與貿易有關的知識產權協定》的第8節中進一步詳細確立了對知識產權協議許可中限制競爭行為進行控制的規則。根據該節第40條規定，由于限制競爭的有關知識產權的許可活動或條件可對貿易產生不利影響，并會妨礙技術的轉讓和傳播，所以，各成員可以在其立法中明確規定在特定情況下可構成對知識產權的濫用并對相關市場中的競爭產生不利影響的許可活動或條件，并采取適當的措施以防止或控制此類活動。協議具體列舉了可以明確禁止的濫用知識產權的行為：（1）排他性返授條件（Exclusive grantback 買粉絲nditions）；（2）阻止對許可效力提出質疑的條件（Conditions preventing challenges to validity ）；（3）強制性一攬子許可 (Coercive package licensing)等。上述三種行為實質上附加不合理條件，屬于濫用市場支配力的行為表現，同樣為競爭法所禁止。

根據《與貿易有關的知識產權協定》第31條（k）項規定，當知識產權人有濫用其權利，進行限制競爭行為時，成員國可以將強制實施許可作為懲罰該該限制競爭行為的手段。這種情形下的強制實施許可與普通程序的強制實施許可有以下不同之處；（1）普通程序的強制實施許可要求被許可人應已經按照合理商業條款和條件努力從權利持有人處獲得授權，但在合理實踐內沒有成功；但是作為懲罰權利人限制競爭行為的強制實施許可無需具備上述條件；（2）普通程序強制實施許可下生產的產品應該主要供應強制許可所在國的國內市場；但是懲罰權利人限制競爭行為的強制實施許可不用遵守該要求；（3）普通程序強制實施許可應向權利持有人支付適當報酬，同時考慮授權的經濟價值；懲罰權利人限制競爭行為的強制實施許可下的報酬數額，則可以考慮糾正限制競爭行為的需要，也就是報酬數額的經濟價值因素會少考慮一點，而更側重于其彌補性。

但是，值得注意的是，《與貿易有關的知識產權協定》對于知識產權許可協議中濫用權利的規定，與前述規制壟斷地位的經辦國家壟斷貿易的企業、金融服務者、電信服務者的規定不同。對于前述幾種類型的濫用市場支配地位的行為，成員國必須予以禁止；但根據《與貿易有關的知識產權協定》第8條和第40條的表述，成員國有權利通過立法限制知識產權人濫用其權利，然而，這只是各成員國被WTO規則賦予的權利，各成員國并沒有義務必須采納上述立法。前述通過強制實施許可控制限制競爭行為也是成員國可以選擇運用的權利而非義務。

另外，《與貿易有關的知識產權協定》并未涵蓋所有濫用知識產權行為。根據第40條的規定，只有在知識產權許可交易中發生的濫用知識產權權利的行為才屬于第40條約束的對象。“發生在合同許可之外的限制性競爭行為或者影響技術轉讓的行為，如研究開發、合作協議或者聯營協議等中的知識產權條款，以及具有市場力量的企業的單方行為，都不屬于第40條解決的問題”。

WTO體制下競爭規則分析（三）

三、WTO規則針對卡特爾的規定

根據《布萊克法律辭典》，卡特爾指“任何產品的生產者聯合起來控制其生產、銷售、價格以及在任何特定的行業或者商品中獲取獨占的一種聯合”。[14] 卡特爾一般也稱為橫向限制協議。卡特爾可以區分為國內卡特爾、國際卡特爾、進出口卡特爾。國內卡特爾是數家國內廠商針對國內市場的聯合行為，一般受到各國競爭法的嚴厲禁止；國際卡特爾是數個不同國家廠商針對國家市場的聯合行為，由于其危害性較為明顯，近來為各國執法機構所關注，通過執法合作予以打擊；進出口卡特爾是數家國內廠商針對國外市場的聯合行為，由于有利于本國利益，往往為各國競爭法所豁免。然而，進出口卡特爾的危害也正在于這種“損人利己”、“以鄰為壑”的特性，各國都希望他有利于本身利益，然而如果各國都競相采用的話，將是一個博弈上的囚徒困境，對大家的共同利益造成損失。

在WTO目前的規則下，對于影響國際貿易的國際卡特爾并沒有明文規定。

對于國內卡特爾行為，在《服務貿易總協定》第8條第5款有所涉及，前提是國內服務提供者之間的卡特爾行為，違背了最惠國待遇原則，妨礙了國外服務提供者的市場進入。如前所述，《服務貿易總協定》第8條的目的在于，通過最惠國待遇原則，防止處于壟斷地位的服務經營者濫用市場支配力阻礙國外服務經營者的進入；但是如果國內服務經營者之間的卡特爾行為也有同樣效果時，也被禁止。對此，《服務貿易總協定》第8條第5款規定，“如一成員在形式上或事實上(a)授權或設立少數幾個服務提供者，且（b）實質性阻止這些服務提供者在其領土內相互競爭，則本條的規定應適用于此類專營服務提供者”。另外，在《政府采購協定》第15條第1款提及了企業串通投標這種卡特爾行為，但只是規定“如果供應商提交的投標書是串通的，可以進行有限招標”。

對于進出口卡特爾行為，WTO現行規則有兩個地方了進行規定：當這種行為是政府支持下的進出口數量限制手段或者屬于《保障措施協定》禁止的“灰色區域措施”[15] 將受到禁止。

首先，GATT第11條第1款，“任何締約方不得對任何其他締約方領土產品的進口或向任何其他締約方領土出口或銷售供出口的產品設立或維持除關稅、國內稅或其他費用外的禁止或限制，無論此類禁止或限制通過配額、進出口許可證或其他措施實施”。從該條的文字表述看，該條主要針對政府采取的限制進出口數量的措施，并不單純適用于企業之間行為。但是，如果旨在限制進出口貨物數量的企業卡特爾得到了政府的支持，則這種卡特爾因為具有政府行為的性質，屬于該條禁止的行為。在1988年日本半導體一案中，GATT專家組認定：日本半導體生產商組成的出口卡特爾受到日本政府的行政指導，因此應該被GATT第11條第1款禁止 。[16]

其次，《保障措施協定》第11條第1款（b）規定，“一成員不得在出口或進口方面尋求、采取或維持任何自愿出口限制、有序銷售安排或其他任何類似措施。這些措施包括單個成員采取的措施以及根據兩個或兩個以上成員達成的協議、安排和諒解所采取的措施。”所謂“類似措施”，包括“出口節制、出口價或進口價監控體制、出口或進口監督、強制進口卡特爾以及酌情發放進出口許可證的方案等”；第3款規定，

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