02 中國對外貿易法律制度應遵循的國際標準(中國對外貿易的知識產傳問題)

中不少束縛和制約了市場經濟的發展，之所以至今仍然在政府管理中發揮“余冷”，無非是可能觸動既得利益階層的利益，看來相當多的紅頭文件“透明化”，衙門不再深入海也許是可能的。第二重修改是以往對不同所有制的主體以及國內主體和國外主體都分別頒布了一些不同的特別法律，這些法律之間存在一些差異甚至矛盾。對國有經濟過度的“父愛關懷”、對外資企業“友邦”式的給予和對民營企業的淡然處之是未來法律框架所難以容忍的。第三重修改是中央權威和地方諸侯間法律法規的協調一致，有些地方政府制定的一些行政法規，帶有明顯的保護地方利益、部門利益和壟斷利益的特征，直接導致市場分割、區域性壟斷和公平競爭。對于政府和私人部門，沒有普適和規范的法律框架，就幾乎沒有市場經濟生存的土壤。

據不完全統計，按照WTO要求，中央部委和地方政府有數千條法規需要修改或廢除。僅以上海為例，上海的行政審批項目關系到經濟方面總共有2027項。目前已經精簡1000項以上的審批。又如，作為企業主管部門，國家經貿委會為了適應世界貿易組織的規則，按照法制統一、公開透明的原則，不久前已經以24號令的形式廢止了13件部門規章，最近又對2001年以前頒布的113件部門規章進行了清理，打算再廢止其中19件，同時對其中38件進行修訂。與此同時，根據WTO的需要，國家經貿委也在抓緊修訂和完善一些新法規：《外商投資企業從事直銷業務規定》正處于立法調研階段，《化肥關稅配額管理暫行辦法》、《重要工業品進口管理辦法》、《煤炭出口管理暫行辦法》等經貿規章正在起草之中，《外商投資商業企業管理暫行辦法》準備年內報國務院審議，《商業特許經營管理條例》在征求有關方面意見后打算明年上報國務院審。

當然，在法規改革方面也有令人遺憾之處，例如，在稅制改革方面，中國目前國內企業所得稅稅率為33%，而許多外資企業現在享有優惠所得稅僅15%。這顯然是無法維系的。盡管項懷誠稱，外資企業所得稅和內資企業所得稅將并軌。但目前還沒有統一內外資企業所得稅的時間表，沒有時間表的改革無疑是令人失望的。例如，在金融改革方面，外資金融機構的進入還是比較有序的，但民間金融仍被阻隔在外，迄今沒有內外一致的金融準入框架。再如，關于速遞業，盡管可能有錯綜復雜的背景，但政府管理框架仍不明晰。改革20多年，我們告別了個人崇拜，告別了計劃崇拜，但似乎迄今并未徹底告別所有制崇拜，相信這方面的改革仍是雄關漫道。

2、告別“命令經濟”的習慣：決策過程趨于陽光化

有研究表明，前蘇聯之所以在外部沖擊下崩潰得如此迅速，而中國則表現出驚人的韌性，除了轉型期間政府對社會經濟運行的控制能力迥異之外，可能還和前蘇聯搞的是“計劃經濟”，而中國搞的是“命令經濟”有關系，計劃經濟向市場經濟轉型是有巨大犧牲的；而瞎命令經濟向市場經濟轉型則公眾和政府的犧牲要小的多。但20多年來“命令經濟”的陳規陋習并未根除。入世180天，已使許多部委和地方政府都開始減少自身的項目審批權限，實現職能轉變。今年以來，國家經貿委負責就主動取消了30類項目的行政審批權限，接近過去它擁有的對122項經濟事務類項目行政審批權限的四分之一。北京市前幾天剛剛宣布將取消涉及固定資產投資項目審批的21項審批事項，使固定資產投資項目審批環節由原來的80多個減少到30個左右。

政府部門在逐步放棄無論何事一律審批習慣的同時，決策過程也開始趨于陽光化。國家經貿委每年制定政策法規幾百件，以往都是采用“紅頭文件”的形式逐級傳達，只有各地經貿委及中直企業才能看到；而一般的企業和機構根本沒有獲取政策信息的渠道。從今年開始，國家經貿委正式向國內外公開發行了《中華人民共和國國家經濟貿易委員會公告》，刊登了國家經貿委制定發布的政策、規章、通知以及其他有關信息，為社會各界及時、全面、準確地了解、掌握國家經濟貿易方面的法律法規及政策性信息提供了便利。北京市政府建立健全了行政審批程序性規定和責任追究辦法，明確行政審批每一環節的權限和責任，規范審批行為，提高審批工作的透明度。再如，從今年開始，土地協議轉讓將逐步向公開拍賣轉型，以前開發商靠和政府官員拉關系拿地的余地在迅速縮小。壟斷部門也感受為了來自WTO的巨大影響，例如電信、電力、航空、石油石化、汽車生產等領域均在醞釀重組，盡管這種重組仍帶有壟斷者自行廢止壟斷的濃重的不徹底性，但壟斷畢竟不在是不可觸及的鐵幕了。

不過政府行政的法制化過程即使在東南沿海也可能至少需要用3至5年時間才能完成。以北京為例子，北京市政府有審批職能的50個委辦局，過去北京市固定資產投資項目審批程序比較復雜，涉及30多個部門，環節煩瑣。現在北京市已在全市18個區縣都建立了交通便利、設施完備、服務功能和內部管理較為完善的“一站式”辦公大廳，為投資者和人民群眾辦事提供了良好的環境。以深圳為例子，目前它們決搞定政府機構和行政行為的“九個法定化”工作。即政府機構組織、職能、編制法定化。行政程序法定化。行政審批法定化。行政收費法定化。行政處罰法定化。政府招標采購法定化。政府投資行為法定化。行政執法責任法定化。政府內部管理法定化。

迄今為止，政府告別以權力審批的步子仍然步履蹣跚，政府職能的轉型仍不過果毅。例如，現有的經濟管理職能部門急待整合，看來有必要把經委、計委及各產業局的宏觀管理職能加以歸并，組建為替全部企業，而不僅僅是國有企業服務的商務部。再如，經貿委及各產業局的企業管理職能也應逐漸被取消，過去數年，經貿委似乎成了各撤銷部委的“接收大員”，目前其角色有必要從企業的經營管理者向企業的出資者角色轉變，并通過人大授權將管理國有資產及國有控股企業的職能集中到國有資產管理委員會。關于決策陽光化中最值得警惕的事情，就是尤其要關注部委以自己的紅頭文件，和國家法律相抗衡，自我授權自我膨脹權力的傾向必須受到有效制約。

3、積極的“拿來主義”：既受制于也受益于國際慣例

真正的“拿來主義”者，是充分理解、遵守國際規則，在受制和受益于這些慣例的同時，積極參與規則制定，中國也是如此，2002年世界經濟形勢將之2001年有明顯緩和，但仍有許多國家在對外貿易方面就采取了以鄰為壑的做法，在國內市場實行貿易保護主義，對國際市場實施傾銷政策。過去，我們由于不是WTO成員，遇到這些問題往往難以采取有效對策，蒙受巨大損失卻又往往無能為力。但今年以來，形勢已經發生了顯著變化。國家經貿委依照世界貿易組織相關規則和國內企業的有關要求，共受理反傾銷申訴案件12起，涉案成員14個，其中5起已作出最終裁定，2起作出初步裁定，其余5起正在初步調查中，為國內企業挽回經濟損失約60億元。另外，根據加入世界貿易組織后的新情況，經國務院批準國家經貿委日前已正式設立了產業損害調查局。

與此同時，我國一些政府部門開始采取一些新舉措，設立一些和WTO相關的機構。例如外經貿部成立了世界貿易組織司、中國政府世貿組織通報買粉絲局、進出口公平貿易局等。這些機構的設置為加入世貿組織后確保中國權利和義務的平衡提供了必要的制度保證。

從今年起我國還將全面實施所得稅收入分享改革，除少數特殊行業的企業外，絕大部分企業所得稅和全部個人所得稅實行中央與地方分享。這項改革是繼1994年分稅制改革后，財稅制度方面的又一次重大改革，有利于打破市場封鎖和市場保護，推進中央對公共財政改革與國際慣例逐步實現接軌。財政部同時計劃建立政府會計體系和非營利組織會計標準體系，希望在幾年之后，建立起一個全新的、既符合中國國情又與國際慣例相協調的、由三大部分（政府會計、非營利組織會計和企業會計）組成的會計標準體系。為了提高我國宏觀經濟統計數據的國際可比性和透明度，推動我國統計制度進一步向國際標準靠攏，中國人民銀行行長戴相龍于2002年1月1日以國際貨幣基金組織中國理事身份，代表中國政府向國際貨幣基金組織總裁致函，通報了中國參加國際貨幣基金組織“數據公布通用系統”的決定。這些舉措，無疑有利于消除外部世界對中國社會經濟發展狀況的誤解乃至人為扭曲，也使得中國的國際形象更為健康。

入世首先是政府入世，半年以來，我國政府為適應WTO要求而進行的改革有一些成效，但總體來說，但其進度存在明顯的“三個滯后”：一是對內開放的速度明顯滯后于對外開放，畢竟現在中國經濟是國有、外資、民營三足鼎立，對外開放的速度如果明顯快于對內開放，那么就會有土權力和洋資本結合，買辦盛行，權貴資本主義卷土重來的危險。二是政府職能的轉變明顯滯后于政府機構改革，近年來政府機構的撤并設立之風潮始終未停，但政府治理效率和政府職能并未有根本改觀，職能轉變是本，機構撤裁是末，應警惕這方面本末倒置的危險。三是觸動漸進改革“硬核”的系統性改革明顯滯后于零星和容易入手的改革，使得WTO效應只是局部地、零散地得到體現,并沒有形成大氣候。這顯示出：政府改革其實是難度最大的改革。我們現在面臨的是難度巨大的政府改革。對于一些觸及到自身利益的改革,只有本著“不畏權貴、不糾纏既往、不忌諱體制改革”的“三不”思路,正視“三個滯后”我國的政府改革才能夠“破冰而行”，在此我們重新回憶其鄧小平先生的一段話：“我們提出改革時，就包括政治體制改革，現在經濟體制改革每前進一步，都深深地感到正視體制改革的必要性。”

我國涉外民事法律適用法的遵循的原則

我國涉外民事法律適用法的遵循的原則總的來說，是意思自治和最密切聯系兩個

我國涉外合同的法律適用原則演變

國際上，涉外合同法律適用制度經歷了漫長而復雜的演變過程。我國涉外合同的法律適用原則，在相關理論和實踐的推動下，經歷了如下演變過程：

建立階段（1949—1985） 很長一段時間，我國立法并未對涉外合同的法律適用原則加以規定，當事人只能在我國對民商事關系法律適用原則的指導下進行涉外活動。直到1985 年，第一部規定涉外合同法律適用的立法《涉外經濟合同法》頒布。該法第 5 條規定：合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系國家的法律。在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。它雖已廢止，但對之后的立法產生了較大影響。

由此可知，我國的涉外合同法律適用原則經歷了從無到有，到確立以意思自治原則為主，最密切聯系原則為補充，三種合同類型強制適用中國法的建立階段。

基本成形階段（1985—2011） 隨著我國對外經濟貿易的發展，涉外合同日趨增多，亟須國家在立法上對涉外合同的法律適用原則加以規定，以指導當事人在現實生活中的涉外活動。因此，一些單行法逐漸零散地對我國的沖突規范加以規定。例如：《民法通則》第八章、《合同法》第126條、《票據法》第五章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章，和《繼承法》第36條等法律條文中。同時，最高人民法院發布了一系列司法解釋。伴隨著《涉外經濟合同法》及其司法解釋的失效，這些零散的規定使我國涉外合同的法律適用原則更加完善，意味著進入基本成形階段。

本階段確立了意思自治、最密切聯系、特定情形強制適用中國法、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為我國的涉外合同的法律適用原則。

發展完善階段（2011年至今） 涉外民事關系法律適用法是民法的重要組成部分，有必要把發生涉外民事爭議較多，各方面意見比較一致的法律適用問題制定專門的單行法。既可以把我國多年來行之有效的零散規定和做法吸收到其中，也可以體現國際上通行做法和新的發展成果，從而進一步完善我國涉外民事關系法律適用制度。在此背景下，2011 年 4 月 1 日，《涉外民事關系法律適用法》開始施行，這是我國沖突法立法的重大突破。它的出臺，結束了中國沒有單行

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