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的建議,但這些都不影響對格式條款的認定。

3.認定消費者是否無法對該條款施加內容上的影響,不僅僅要看消費者是否存在和經營者進行磋商的可能,還要看該格式條款的內容是否清晰、透明。在現代民法中,透明原則滲透到許多部分法中,“透明原則”也應當構成現代合同法的一個重要原則,即復雜合同條款的訂立人必須負擔詳盡的說明義務,否則此種嚴重侵害具有合理期待的合同主體利益的合同條款無法成為有效的合同條款。尤其在格式條款文本中,使用者通常故意乃至惡意訂立復雜難懂的格式條款文本,該文本還使用很多具有很大解釋空間的概念,文本之間相互援引,即使是專業的法律人才也難以正確區分其間真正的權利義務分配和風險負擔。從經濟的角度出發,判斷格式條款是否透明還必須考慮到時間因素。我們無法期待一個法學教授在超市購買一個電話時,準備花費數個小時的時間研究商場和供應商所使用的格式條款或者標準合同。因此,經營者針對消費者負擔盡可能清晰、透明制定其使用的條款的義務。

我國合同法形式上并不區分消費者合同和非消費者合同,但由于我國1993年的《消費者權益保護法》第24條先于《合同法》規定了對格式合同以及其不同表現形式加以規制的內容,因此,我國目前的立法體例還是從主體上區分相關法律的適用。如合同法也承認消費者合同的特殊性,合同法第113條第2款規定,經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的,依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。由于我國實行統一合同法,合同法第2條明確規定了合同法的適用范圍,而且在體系上,格式條款法也被規定在合同法第二章“合同的訂立”中,因此,無論是經營者之間的合同還是消費者合同,只要涉及到格式條款,都適用合同法第39條以下的規定內容。就合同的性質而言,區分消費者合同和非消費者合同具有一定的意義,如在違約責任方面,我國《消費者權益保護法》實行的懲罰性原則,而《合同法》實行的是補償性原則。

綜上所述,在保留目前立法體例的前提下,我國《消費者權益保護法》第24條應當作出比《合同法》第39條有關格式條款特征更為嚴格的認定要件,即在經營者單方面一次性合同條款且消費者無法改變該條款內容時,可以將該條款認定為格式條款,類推適用有關格式條款的法律規定。

三、商事活動對認定格式條款的影響

值得注意的是,隨著社會群體基于在市場中不同地位而發生的分化,現實法律生活中經營者和消費者的二元對立的法律意義已經逐漸超出了商人與非商人的區分意義,由此民法體系內部出現了兩個子系統,即保護消費者的法律和調整經營者活動之間的法律。此種分化對各國民事立法都產生了很大的影響,如在法國,立法者在《法國民法典》之外又單獨制定了一部相對獨立的《消費者保護法典》,在奧地利亦是如此;而德國采取了民法中心的立法模式,將消費者保護的任務納入到民法功能范圍內,這集中體現在2002年的《德國債法現代化法典》中。在法律適用上,經營者的主體性特征優于商人主體特征,此外,關于商主體的內部復雜劃分標準也是商人主體特征逐漸被經營者主體特征取代的一個重要原因。因此,我個人認為,在現代社會經濟結構的背景下,經營者之間的合同與消費者合同的劃分遠比商事合同和非商事合同重要。在認定格式條款時,應當考慮到經營者的特殊主體性。

有人認為,經營者在經濟上實力強大、具有較強的專業知識,并且此種合同的目的旨在盈利,其應當承受正常的商業風險,因此格式條款法不適用于經營者之間的合同。但此種觀點值得商榷:

首先,市場中的任何經營者都以獲利為生存基礎,因此經營者的任何商業活動都必須計入到成本中。所以,法律無法期待經營者在面對任何一個格式條款時都以一種不計算成本的方式通過聘用法律專業人才等方式規避格式條款所帶來的弊端,或者兩個經營者通過博弈達到合同法所期待的理想公平結果。

其次,并不是任何經營者都從事法律服務的業務,其就其經營業務之外的法律知識的掌握情況與消費者并不本質區別,甚至其如同消費者一樣在法律面前一無所知,如一般的小型合伙企業。

第三,經營者所訂立的合同并不都旨在牟利,其同樣必須購買與經營活動無直接關系的合同。這也是適用法律的一個重要難點,即依據何種標準判斷一個民事主體在一定的法律活動中從事的行為是旨在獲利的獨立經營行為。雖然我們可以采取推定的方式,認定私法上一切旨在盈利的法人所從事的一切活動都是經營活動,但不可否認,在格式條款面前,經營者通常同樣面臨消費者面臨的問題,除非經營者之間所使用的是行業中通用的交易條款。

從比較法上看,德國新債法第310條第1款規定:“本法第305條第2款及第3款、第308條及第309條不適用于針對經營者、公法上的法人或公法上的特殊財產所適用的一般交易條件。就本款第1句所規定的情況,本法第307條第1款和第2款造成第308條和第309條所規定的合同內容無效的,該兩款亦有適用余地;此處應適當考慮到交易活動中具有效力的慣例和習慣”。其中,德國民法典第305條第2款及第3款涉及到格式條款訂入控制的內容,其理由基于經營者之間通常存在慣例的考慮,但這并不影響對經營者之間格式條款的內容控制。而德國民法典在第308條及第309條所列舉的絕對無效和相對無效的一般交易條件“黑名單”雖然不直接導致此類條款在經營者之間無效,但實際上,由于格式條款內容控制的一般條款如誠實信用原則集中體現在此類具體規定的內容上,所以,消費者合同中的無效格式條款具有很強的指示功能,即此種條款出現在經營者之間的合同中通常也應無效,只有商事慣例和經營者之間的特殊聯系可以作為推翻此種指示作用的理由。

我個人認為,雖然我國采取統一合同法,但我國民事立法總體上仍舊區分消費者合同和非消費者合同,格式條款法首先適用于消費者合同,而且其應進一步適用于經營者之間的合同,經營者獨立的盈利活動不應構成否定格式條款屬性的事由,但對經營者合同之間的格式條款的內容控制力度應有所不同,這體現在商事慣例和經營者之間的特殊聯系可作為經營者之間使用的格式條款生效的特定事由。

四、社會保障領域格式合同的特殊性

須探討的是,合同法所規定的格式條款法是否可適用于所有合同類型?我國合同法第10章專門規定了供用電、水、氣、熱力合同,依據此類合同的性質,其通常建立在格式合同基礎上,依據合同的整體解釋,合同法第39條以下的規定內容必然適用于此種格式合同。但是,我國合同法將供用電、水、氣、熱力合同與買賣合同等其他合同并列規定為有名合同似乎不妥:

首先,此類合同涉及到國計民生的基本社會保障,此類合同面向所有不特定的民事主體,其所承擔的社會功能不同于一般合同類型,因此其必須采取格式合同(而不僅僅是格式條款)的形式,而且在合同訂立規則上應實行締約強制原則。

其次,至少在針對普通市民(消費者)而言,此類合同通常并不以盈利為目的;這集中體現在電、水、氣、熱力的價格必須由國家權威部門通過聽證會的方式確定。實際上,價格是此類合同格式條款的重要組成部分,而在一般格式合同中,當事人仍然可以就價格進行自由磋商。

第三,此類合同的具體條款通常必須取得國家相關主管部門的許可,因此該合同的格式條款多以行政規章的形式出現,對其內容控制通常出現在立法過程中,而不是事后的司法控制。

我個人認為,我國合同法不應將供用電、水、氣、熱力合同規定為與買賣合同相并列的典型合同形態,其應當通過相關部門的論證以單行規章的形式確定此類格式合同的內容。與其相適應,對此類格式合同的內容控制體現在單性規章制定過程中,在通過事前立法審查之后,以行政規章表現出來的此類社會供給格式合同將免于司法上的內容控制,不應將其認定為一般意義上的格式合同,否則法院將針對依據一定的立法程序產生的法律規章享有司法審查權,而這顯然違反了目前我國法院所享有的司法權范圍。

綜上所述,在認定合同條款是否為格式條款時,必須從預先制定、多次重復使用、單方提出、未經磋商等方面考察;在消費者合同中,為了強化對消費者的保護,對經營者一次性使用、但消費者無法改變其內容的條款應類推適用格式條款的規則;當經營者之間使用格式條款時,商事慣例和經營者之間的特殊聯系可作為否定格式條款屬性的特定事由;對于社會供給領域的合同,應當通過事前的立法審查來保證此類特殊合同的公益性,法院事后無權針對具有法律淵源效力的特殊格式合同規章進行司法審查。

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注釋:

[1]合同法第3稿第2章第29條規定:采用定式合同文本訂立合同的,制訂合同文本的一方應當采取合理的方式提請對方注意其免除責任的條款以及負有主要義務的條款,并應對方的要求對上述條款予以說明。對定式合同條款的理解發生爭議的,應當作出有利于對方的解釋。使用行業協會、主管部門或者母公司制定的定式合同文本訂立合同的,適用前款規定。

[2]參見王利明著:《合同法研究》,第一卷,178頁以下,2002年版。

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