02 新媒體視角下直播帶貨的發展(新媒體營銷場景下的廣告行為——你在廣告中扮演什么角色...)

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新媒體營銷場景下，廣告與內容的界限越加模糊，不同場景下對廣告行為的認定，還存在一些不同理解。隨著現行營銷方式的多樣化，公司CEO參加綜藝節目進行宣傳、導購或客服建立品牌私域、直播帶貨或KOL種草推薦等多種新形式，今天我們就來討論下不同的宣傳形式中廣告參與主體扮演的是何種角色。

《中華人民共和國廣告法（2021修正）》第二條在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。

本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告經營者，是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告發布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發布廣告的自然人、法人或者其他組織。

本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

根據上述法律規定，我們可以看到法律為廣告活動劃分了四種角色：廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人。

我們今天根據生活實際，討論公司CEO（員工）、導購、直播帶貨主播或大V種草廣告、演員藝人擔任公司某種職務等做的推銷商品或服務的行為扮演的是何種角色。

1、CEO宣傳

（1）法律對廣告主的定義，是指為推銷商品或服務，自行或者委托他人設計、制作、發布廣告的，無論是法人或其他組織還是自然人，都是廣告法所稱的廣告主。根據這個規定來說，自行設計、制作、發布廣告的，其身份依舊是廣告主，廣告主為自己代言的，也屬于廣告主而非廣告代言人。

（2）例如：

①得到APP創始人羅振宇在綜藝節目上為此APP進行宣傳；

②“我為自己代言”的聚美優品CEO陳歐；

③董明珠參加綜藝節目宣傳格力品牌。

由此我們可以得出，公司CEO為自家產品打廣告時，其扮演的角色是廣告主，而非廣告代言人。

2、導購或客服

當我們進實體店進行消費時，都會有一個或幾個熱情的導購，線上購物則會有對應客服，由他們來對產品或服務進行介紹。但在法律上對于“導購或客服”并沒有明確的規定。但根據導購（客服）的身份和大眾的認知，我們可以將導購（客服）定義為廣告主的雇員。

廣告主雇傭導購（客服），由導購（客服）對產品的性能、用途、質量、價格、成分等客觀要素進行介紹說明，而不是通過自己的使用感受、體驗去證明或推薦該產品或服務。所以，第一，導購（客服）不屬于廣告代言人；第二，導購（客服）是被廣告主雇傭進行銷售活動的人，其推廣行為是一種職務行為，應由廣告主承擔責任，而非導購（客服）獨立承擔責任。

3、直播帶貨主播或KOL測評種草廣告

隨著大眾傳媒的發展，現在的廣告形式多樣，近幾年找頭部主播進行直播帶貨或者頭部達人發布種草筆記或視頻成為大多數品牌的重要推廣方式，據統計，2020年廣告主增加營銷預算的幾種廣告方式中，內容營銷與電商廣告營銷占比最高，占比超過30%。那這些主播或達人推薦商品或服務又扮演著什么樣的角色呢？

（1）在直播內容構成商業廣告的前提下，直播主播也不能一概認定為廣告代言人。根據現行法律規定的內涵來看，認定廣告代言人應當滿足以下條件：

第一，主體的獨立性，是廣告主以外的主體；第二，通常與廣告主有委托關系，代表廣告主利益；第三，以自己的名義或形象對商品、服務作推薦、證明。

需要結合主體和行為兩個方面進行具體分析：

主體上，主播與商家之間的關系決定了其是否構成廣告代言人。

在直播營銷的場景下，直播主體賬號一般分為主播賬號和商家賬號。

主播賬號場景下，分兩種情形：如主播賬號綁定自己的店鋪賬號，主播與經營者身份重合，其直播內容構成商業廣告的，屬于廣告主和發布者，不能認定為廣告代言人。如以主播賬號進行非自有店鋪的直播帶貨，當直播內容構成商業廣告時，主播有可能構成廣告代言人，但需要注意結合其背后的交易模式和內容場景，與導購、廣告表演和廣告代言進行區別。在商家賬號場景下也分為兩種：一種是商家CEO或雇員進行直播，這種情形下，商家賬號是廣告主和廣告發布者，不宜認定為廣告代言人。

第二種是商家達人主播來商家賬號直播，且商家與主播之間存在較為明確的委托關系，如直播內容構成商業廣告的，主播可被認定為廣告代言人。

行為方面，需要分析主播是否具有以自己名義或形象做推薦和證明的意圖表達。如這個主播只是到其他主播賬號的直播活動中助陣“人氣”，如現在非常多抖音帶貨主播請大明星助陣，為他直播間增加人氣，這位明星并沒有在主觀上有推薦、證明、勸誘等意圖的表達，不宜認為其參加直播的行為是廣告代言。

但如果主播參與品牌方直播活動，則意味著對商家品牌的認同，存在以自己的名義或形象對商品、服務做了推薦證明行為，可以被認定為廣告代言人。通過以上兩個方面的分析來確定直播帶貨主播是否扮演著廣告代言人的角色，但大家發現了還有一個前提，就是直播帶貨的內容是否屬于商業廣告？

2020年11月05日國家市場監督管理總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》對直播帶貨的法律定位明晰界定，尤其在《廣告法》適用問題上予以明確，是其最大亮點。

通過以上兩個方面的分析來確定直播帶貨主播是否扮演著廣告代言人的角色，但大家發現了還有一個前提，就是直播帶貨的內容是否屬于商業廣告？

2020年11月05日國家市場監督管理總局發布《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》對直播帶貨的法律定位明晰界定，尤其在《廣告法》適用問題上予以明確，是其最大亮點。

一是明確直播帶貨可適用《廣告法》,指導意見規定：“網絡平臺為商品經營者（含服務提供者，下同）或網絡直播者提供付費導流等服務，對網絡直播營銷活動進行宣傳、推廣，構成商業廣告的，應按照《廣告法》規定履行廣告發布者或廣告經營者的責任和義務。”

從這一表述可以看出，一方面市場監管總局對于直播帶貨適用《廣告法》持肯定態度；另一方面，認為直播帶貨并不當然接受《廣告法》的規制，而是要根據其行為性質來確定是否接受《廣告法》的規制，避免過度管制問題。

但是對于什么樣的直播帶貨內容屬于商業廣告，卻沒有明確說明，賦予了市場監管人員自由裁量權。

二是明確了有關主體的廣告主體身份界定，分為網絡平臺履行互聯網信息服務提供者的責任、商品經營者一般應履行廣告主的責任、網絡直播者在直播廣告內容時，應履行廣告代言人的責任。

三是明確規范廣告的審查發布，嚴格遵守廣告發布前應審查的規定。

2021年4月23日七部門共同發布《網絡直播營銷管理辦法（試行）》對于直播營銷活動中的主體做了更為詳細的規定。

（2）達人（KOL）的種草、測評等行為可能構成廣告代言行為。隨著移動互聯網的發展，人以群分的趨勢非常明顯，存在很多小眾群體的意見領袖，對他們影響力的界定，需要拋棄大眾視角，而應以相關群體的認知來進行判定其是不是屬于廣告代言人。

達人的種草、測評等行為是否構成廣告代言行為？如果廣告主與KOL雙方之間簽訂服務合同，即使合同內容表述后者為對產品進行測評、提出使用建議等，KOL通過自己的社交賬號等發布文章或視頻推薦產品的，應屬于通過一定媒介、形式介紹推銷商品的廣告活動，構成當事人利用自身影響力，以其名義和形象對商品推薦，符合廣告法對廣告代言人的規定。

（3）現有很多MCN機構通過本公司的達人主播等接受品牌方的委托進行相關直播帶貨或種草視頻等服務，此時MCN機構在廣告中又扮演什么角色呢？如MCN機構接受委托后，由自己公司團隊設計、制作廣告內容，并由自己公司的達人進行相關內容的發布，此時MCN機構同時扮演廣告經營者和廣告發布者。

1、廣告主

（1）發布虛假廣告的

《廣告法》第五十五條第一款，違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

（2）發布法律絕對禁止的廣告的

《廣告法》第五十七條，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照。

（3）違規發布廣告的

《廣告法》第五十八條，責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

2、廣告經營者、廣告發布者

（1）《廣告法》第五十五條第三款，廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布的，由市場監督管理部門沒收廣告費用，并處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，并可以由有關部門暫停廣告發布業務、吊銷營業執照。

（2）《廣告法》第五十六條，發布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發布者先行賠償。關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

（3）《廣告法》第五十七條，發布法律絕對禁止的廣告的，對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷營業執照。

3、廣告代言人

除上述法條里規定的應承擔的責任外，《廣告法》第六十一條，廣告代言人有下列情形之一的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款：

（一）違反本法第十六條第一款第四項規定，在醫療、藥品、醫療器械廣告中作推薦、證明的；

（二）違反本法第十八條第一款第五項規定，在保健食品廣告中作推薦、證明的；

（三）違反本法第三十八

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