02 杭州市服務貿易發展現狀分析(行政合同是規范性文件嗎)

為了轉移行政責任而與行政相對人訂立行政協議的,該行政協議無效。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2015年版，第312頁。]

其三，契約性。行政協議仍然屬于合同的范疇,受合同一般原理的指導。行政協議屬于雙方行政行為，要以雙方意思表示一致為前提。行政主體和行政相對人簽訂行政協議時必須經過協商，行政機關不得以行政管理者的身份強迫行政相對人簽訂行政協議，否則，即使協議簽訂后也不利于行政相對人遵守和履行行政協議的內容，不利于實現簽訂行政協議的目的，還將影響行政效率，浪費行政資源。在行政協議的司法審查中，要充分考慮其合同方面的特征，比如對于行政機關不依法履行合同、未按照約定履行合同而提起的訴訟，適用民事法律規范包括合同法的一些具體規定進行審查、作出裁判。

二、我國行政協議司法審查的歷史沿革

為了理清行政協議訴訟的歷史沿革和發展，筆者以行政訴訟法的頒布、修改和幾次司法解釋的施行為時間點，來梳理行政協議訴訟的歷史脈絡，可以劃分為以下四個階段：

第一階段，1990年10月1日以前。我國行政訴訟法自1990年10月1日起施行，在行政訴訟法施行以前，行政協議案件大都通過民事訴訟解決。雖然1982年民事訴訟法（試行）第三條第二款規定，法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。但只有法律規定可以向人民法院提起行政訴訟的案件，當事人才可以提起訴訟。加上當時法制剛剛起步，很少有法律規定可以向人民法院提起行政訴訟的條款，也沒有針對行政協議可以提起行政訴訟的規定。1984年《最高人民法院關于人民法院經濟庭收案范圍的通知》明確規定，農村承包合同糾紛案件和經濟行政案件由人民法院經濟庭受理。

第二階段，1990年10月1日至2000年3月10日。修改前的《行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”而關于具體行政行為的含義，在1991年6月11日最高人民法院發布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第一條中作出了解釋，即具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。該定義將具體行政行為的含義定義在行使行政職權的單方行為上，排除了行政協議的可訴性。極少部分行政協議糾紛依據行政訴訟法第十一條第一款第（八）項的規定，即認為行政機關訂立、履行合同過程中侵犯其人身權、財產權，而進入行政訴訟受案范圍。

第三階段，2000年3月10日至2015年5月1日。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》自2000年3月10日起施行，同時廢止了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，拋棄了對具體行政行為下定義的方式，以行政行為取代了具體行政行為的概念。行政行為既包括單方行為，也包括雙方行為，從而明確了行政協議這一雙方行為屬于行政訴訟的受案范圍。在《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》實施之后，各級人民法院審理了大量的行政協議案件，開展了豐富的行政協議司法審查實踐。2004年最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》將行政合同確認為行政訴訟的案由之一，明確了行政合同屬于人民法院受案范圍。2009年最高人民法院《關于新形勢下做好行政審判工作的若干意見》規定要審理好土地、草原等承包經營合同案件。這些司法文件成為受理行政協議案件最直接的依據。但由于行政訴訟法沒有明確的規定，也缺乏審理行政協議訴訟的具體規則設計，導致現實中不少法院把大部分行政協議糾紛仍然當作民事合同案件依據民事訴訟規則審理，民事訴訟方式起著主導作用。

三、我國行政協議司法審查的現狀

我國行政協議的形式表現多樣，對于不同形式的行政協議糾紛的解決，目前在立法上沒有統一規定，規定散見于各個單行法中。部分法律、法規、規章雖有關于行政協議的規定，但對于出現的行政協議糾紛并沒有規定如何進行救濟；部分法律、法規、規章雖然對行政協議糾紛的解決有規定，但解決途徑和辦法各不相同，具體包括協商、調解、和解、仲裁、復議、政府處理、民事訴訟和行政訴訟等多元化的救濟途徑。本文著重從司法審查的角度進行分析。

（一）立法規定不明確

法律法規針對行政協議糾紛僅籠統的規定可以向人民法院提起訴訟，對于選擇民事訴訟還是行政訴訟的訴訟途徑沒有明確規定。如公務員法第一百條規定，當事人對人事爭議仲裁委員會的仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第二十一條規定了合同雙方發生糾紛，可以申請仲裁，也可以直接起訴的“仲裁或起訴”救濟方式。農村土地承包法第五十一條也規定了當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，“仲裁或起訴”的救濟方式。但既可以選擇申請仲裁，又可以選擇起訴的，在選擇仲裁后不得再向法院起訴。土地管理法規定對人民政府的處理決定不服的，可以向人民法院起訴。《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十五條規定，房屋征收部門與被征收人訂立補償協議后，一方當事人不履行協議約定的義務，另一方當事人可以提起訴訟。

上述這些規定均沒有明確提起訴訟是提起民事訴訟還是行政訴訟，也沒有形成統一的救濟機制，從而導致了當事人提起訴訟和人民法院立案受理案件的盲目選擇。行政協議究竟是作為行政案件屬于行政訴訟受案范圍還是作為民事案件納入民事訴訟受案范圍，長期存在爭論，直到行政訴訟法修改之際，關于行政協議是否納入到行政訴訟的受案范圍都有很大的爭議。面對行政協議一直缺乏準確定位，且沒有統一規定的現狀，司法實踐中有的法院將行政協議糾紛當作民事案件受理，有的按照行政案件受理，在涉及征收拆遷等棘手案件時還有民庭和行政庭相互推諉的情況發生，即使受理后不同法院間的審理規則和裁判標準也不相同，導致行政協議糾紛解決的困境。

（二）民事訴訟途徑曾占據主導地位

從前述行政協議司法審查歷史沿革的四個階段可以看出，以往在行政協議案件的司法審查中，民事訴訟起著主導作用，只有少數行政協議案件進入到了行政訴訟途徑。從行政相對人的主觀上分析，人們受傳統合同觀念的影響和民事審判實踐的影響，往往會習慣于提起民事訴訟，有的行政相對人提起行政訴訟后被法院認為不屬于行政案件而被裁定駁回，有的法院直接告知行政相對人應提起民事訴訟，行政相對人也會認為提起行政訴訟缺乏現成的依據和合適的起訴理由，而放棄提起行政訴訟；有的行政相對人由于不愿意告政府、擔心行政訴訟被告敗訴率低等原因，不提起行政訴訟，而選擇采用較柔和的民事訴訟來維護自身的權益。

另外，關于行政協議的民事立案規定和司法解釋仍在適用，導致進入訴訟的行政合同糾紛主要通過民事途徑解決。如2005年6月18日發布的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確將國有土地使用權出讓、轉讓等行政合同納入民事訴訟的受案范圍之內，按照民事合同模式處理。最高人民法院《民事案件案由規定》(法〔2011〕41號) 關于“合同糾紛”的案由規定，包括了房屋拆遷安置補償合同糾紛、建設用地使用權合同糾紛、農村土地承包合同糾紛、特許經營合同糾紛、公共服務合同糾紛等絕大多數的行政協議糾紛。這一政策文件會使部分民事立案法官把行政協議糾紛立為民事案件，歸入民事審判庭進行審理。于是，民事訴訟在以往行政協議案件的司法審查中起著主導作用，限制了行政訴訟解決行政協議爭議和促進行政機關依法行政功能的發揮。

目前，對于國有土地使用權出讓合同等行政協議糾紛，當事人提起訴訟，由于缺乏行政訴訟法的明確規定，只能通過民事訴訟程序處理。但審查這類案件時往往涉及行政職權事項的審查，實踐中行政機關違約的情況比較多，通過行政訴訟程序審查具有優勢，有利于保護行政相對人的合法權益。需要今后明確規定其屬于行政訴訟的受案范圍。因而，在一段時間內仍有一部分行政協議案件將通過民事訴訟的途徑解決。

（三）行政訴訟途徑將發揮重要作用

當前在行政協議訴訟制度的設計上，主要體現在2015年5月1日起施行的新行政訴訟法和《適用解釋》關于行政協議的規定。新行政訴訟法直接涉及行政協議的條款包括第十二條第一款第十一項和第七十八條。《適用解釋》中涉及行政協議的共有6條，從第十一條至第十六條分別明確了行政協議的內涵、范圍，規定了行政協議案件的起訴期限、管轄法院的確定，明確了審查行政協議案件適用的法律依據，細化了行政協議案件的判決方式以及規定了行政協議案件的訴訟費用交納標準。該司法解釋既照顧行政協議契約的性質，又照顧行政行為的特性，突出體現了“兩分法”：對于協議履行問題，無論是在訴訟時效的規定，還是在適用民事法律規范，包括適用合同法的一些具體規定來審查、作出判決等，比較強調協議合同方面的特征；對于行政機關單方解除變更協議的，強調它跟傳統的行政行為并沒有太實質的區別，所以適用法律規范也就是適用行政法律規范，包括訴訟費用上，按照行政訴訟交納標準來執行等等，強調了協議行政行為方面的特性。[參見最高人民法院行政庭李廣宇副庭長2015年4月27日在新聞發布會上答記者問的發言。]

如今，隨著新行政訴訟法的施行，行政協議屬于行政訴訟的受案范圍已不存在法律障礙，可以預計會有越來越多的行政協議案件涌入行政訴訟中來。通過行政訴訟方式，把行政合同糾紛納入司法審查中，擴大行政相對人提起行政訴訟的范圍，從訴訟機制設計上可以弱化行政主體的強勢地位，增強行政主體作出行政行為時的責任意識，促使其制定科學合理的行政協議，促進其依法行政，從而一方面可以有效的保障行政相對人的合法權益，一方面可以有效的實現行政管理目的。因此，行政訴訟將對行政協議糾紛的解決發揮越來越重要的作用。

（四）多元化的糾紛解決機制具有必要性

行政合同是規范性文件嗎

我國行政協議司法審查的歷史沿革和現狀分析

作者：薛 揚

編者按：

行政協議是現代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段，通過允許公民以積極的權利方式參與，降低行政機關對個人進行單方命令的行政安排，便于公民理解，容易造成接受和贊同。本文對我國行政協議的歷史沿革和現狀進行分析，曾獲中國法學會審判理論研究會行政審判理論專業委員會2016年年會暨“法治政府建設與行政審判”主題論壇征文三等獎。

一、我國行政協議的提出及基本內涵

為了更深刻地理解關于行政協議的各種制度規定，有必要首先了解我國行政協議的由來和發展，并對行政協議的概念、特征等基本內涵進行闡述和分析。

（一）我國行政協議的提出

在傳統的計劃經濟體制下，政府通過指令性的行政計劃管理國家和社會的政治、經濟和文化事務，命令式行政的理念根深蒂固，法律制度的設計也具有濃厚的管制色彩，作為行政相對人的公民、法人和其他組織在與管制型政府的關系上只有服從支配的義務,沒有與行政機關通過協商建立合作關系的余地。我國自改革開放以來，行政機關與行政相對人的關系因政府職能轉變而獲得了重構，在部分行政領域出現了通過合同或協議實現行政管理目的的新型行政管理方式。二十世紀八十年代初在農村實行的家庭聯產承包責任制表明了政府對農業的管理從原有的行政命令向行政協議轉變。八十年代末九十年代初政府實施的全民所有制企業承包經營責任制和城鎮國有土地出讓和轉讓合同，更是使行政合同凸現于行政管理領域。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2015年版，第312頁。]尤其是隨著服務型政府

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