02 貿易談判學院信箱(幫忙翻譯一下，謝謝啦！！)

sp; 按照現代代理法的一般原理,代理人是代替本人同第三人進行民事、商事法律行為(主要是合同行為)的,行為一經成立有效,其權利義務均屬于本人,應由本人直接對第三者負責,代理人對此一般不承擔個人責任。但實際情況卻并非如此簡單,特別是本人及代理人同第三人的關系往往是錯綜復雜的。也就是說,代理關系因為是一種三角關系,其中既有代理人同第三人的關系,也有本人同第三人的關系,因此,從第三人的角度看來,最重要的問題是弄清楚他究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?即與他訂立合同的另一方當事人究竟是代理人還是本人?這個問題在國際商務活動中是時常發生的。

      【觀察】:例如,我國對外貿易企業在同外商訂立合同時,雙方或其中一方究竟是作為代理人還是作為“本人”簽定合同,究竟應該由誰對合同負責?這是一個十分重要的問題。有時對方并沒有聲明他是代理人,更沒有指明誰是他的委托人(本人),但在執行合同的過程中卻出來了一個本人,要求我們直接對他履行合同。

      因此,搞清楚這個問題是十分必要的。對于這個問題,從國際商法角度來講,大陸法和英美法有不同的處理方法。下面就讓我們來看一下兩大法系中代理的外部關系商事規則:

      (一)大陸法

      大陸法系有直接代理和間接代理的劃分。而這個劃分來源于對于這個問題的回答:第三人究竟是同代理人還是同本人訂立了合同?大陸法所采取的標準是,看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同,還是以他自己個人的身份同第三人訂立合同。當代理人是以代表身份同第三人訂立合同時,這個合同就是第三人同本人之間的合同,合同的雙方當事人是第三人與本人,合同的權利義務直接歸屬于本人,由本人直接對第三人負責。這就是直接代理,在這種情況下,代理人在同第三人訂立合同的時候,可以指明其本人的姓名,也可以不指出本人的姓名,而僅聲明他是受他人的委托進行交易,但無論如何代理人必須表明他是以代理人身份訂約的,或依訂約時的環境情況可以表明這一點,否則就將認為是代理人自己同第三人訂立合同,代理人就應對此合同負責。如果代理人是以他個人的身份同第三人訂立合同,則無論代理人事先是否得到本人的授權,這個合同都交認為是代理人與第三人之間的合同,代理人必須對合同負責。這就是間接代理,在這種情況下,本人原則上同第三人沒有直接的法律上的聯系,但在間接代理制度下,代理人同第三人訂立合同卻是為了本人的計算(On The Ac買粉絲unt Of Principal)。

      應當留意的是,在大陸法系,直接代理稱為商業代理人(德國稱為Handels Vertretor,法國稱為Agent Commercaial),間接代理稱為行紀人(Kommissionor,Commissionaire)。行紀人雖然是受本人的委托并為本人的計算與第三人訂立合同的,但他在訂約時不是以本人的名義同第三人訂約而是以代理人自己的名義訂約,因此,這個合同的雙方當事人是代理人與第三人,而不是本人與第三人,本人不能僅憑這個合同直接對第三人主張權利。只有當代理人把他從這個合同中所得到的權利轉讓給本人之后,本人才能對第三人主張權利。如德國商法典第392條規定,由行紀人交易行為所發生的債權,須移轉于委托人(即本人)后,委托人才能向債務人主張。因此,在間接代理的情況下,本人需要經過兩道合同手續才能對第三人主張權利,第一個是間接代理人與第三人訂立的合同,第二個是代理人把有關權利轉讓于本人的合同。根據德國、瑞士、日本等國的法律,行紀人的業務僅以從事動產或有價證券的買賣為限,但法國法則沒有這種限制,行紀人可以訂立各種類型的合同。

      (二)英美法

      與大陸法系相比較,英美法沒有直接代理與間接代理的概念。對于第三人究竟是同代理人還是同本人訂立合同的問題,英美法的標準是,對第三人來說,究竟是誰應當對該合同承擔義務,即采取所謂義務標準。英美法在回答這個問題時,區分三種不同的情況:(1)代理人在同第三人訂約時具體指出本人的姓名;(2)代理人表示出自己的代理身份,但不指出本人的姓名;(3)代理人事實上有代理權但他在訂約時不披露代理關系的存在。這是英美法特有的制度。現分別介紹如下:

      1.代理人在訂約時已指出本人的姓名(Agent For Anamed Principal)

      如果代理人在同第三人訂約時已經表明他是代表指名的本人訂約的,在這種情況下,這個合同就是本人與第三人之間的合同,本人應對合同負責,代理人不承擔個人責任。代理人在訂立合同后,即退居合同之外(Drops Out),他既不能從合同中取得權利,也不對該合同承擔義務。

      2.代理人在訂約時表示有代理關系存在,但沒有指出本人的姓名(Agent For An Unnamed Principal) [page]

      如果代理人在同第三人訂立合同時表明他是代理人,但沒有指出他為之代理的本人的姓名,在這種情況下,這個合同仍認為是本人與第三人之間的合同,應由本人對合同負責,代理人仍認為是本人與第三人之間的合同,應由本人對合同負責,代理人對該合同不承擔個人責任。按照英國的判例,代理人在同第三人訂立合同時,如僅在信封抬頭或在簽名之后加列“經紀人”(Broder)或“經理人”(Manager)的字樣是不足以排除其個人責任的,而必須以清楚的方式表明他是代理人,如寫明“買方代理人”(Asagent For Buyer)或“賣方代理人”等。至于他所代理的買方或賣方的姓名或公司的名稱則可不在合同中載明。

      3.代理人在訂約時根本不披露有代理關系的存在

      如果代理人雖然得到本人的授權,但他在同第三人訂立合同地根本不披露有代理關生活費一事,即既不披露有本人的存在,更不指出本人是誰,這在英美法上叫做為未被披露的本人(Un-Disclos-Ed Principal)的代理人。在這種情況下,第三人究竟是同本人還是同代是人訂立了合同,他們當中誰應當是對該合同負責,這是一個比較復雜的問題。毫無疑問,在這種情況下一步,代理人對合同是應當負責的,因為他在同第三人訂約時根本沒有披露有代理關生活費的存在,這樣他實際上就是把自己置于本人的地位同第三人訂立合同,所以他應當對合同承擔法律上的責任。問題在于,在這種情況下,未被披露的本人原則上可以直接取得這個合同的權利并承擔義務。具體來說有以下兩種方式:

      (1)本人介入權:未被披露的本人有權介入合同并直接對第三人行使請求權或在必要時對第三人起訴,如果他行使了介入權,他就使自己對第三人承擔義務。但按照英國的法律,未被披露的本人在行使介入權時有兩項限制:第一,如果未被披露的本人行使介入權會與合同的明示或默示的條款相抵觸,他就不能介入合同;第二,如果第三人是基于信賴代理人的才能或清償能力而與其訂立合同,則未被披露的本人也不能介入該合同。

      (2)第三人選擇權:第三人在發現本人之后,就享有選擇權,他可以要求本人或代理人承擔合同義務,也可以向本人或代理人起訴。但第三人一旦選定了要求本人或代理人起訴。但第三人一旦選定了要求本人或代理人承擔義務之后,他就不能改變主意對他們當中的另一個起訴。

      上述英美法的情況同大陸法相比較,既有相同之處,也有不同的地方。第一種情況和第二種情況,即代理人在訂約時指明本人的姓名或表示自己的代理身份但不指明本人姓名的情況,同大陸法上的直接代理是相同的,但英美法中的第三種情況,即代理人不披露本人的存在的情況,雖然在表面上與大陸法上的間接代理有相似是而非之處,但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陸法的間接代理的委托人(本人)的法律地位是截然不同的。按照大陸法,間接代理關系中的委托人不能直接憑代理人與第三人訂立的合同而對第三人主張權利,而必須由代理人同他再訂立合同把前一個合同的權利移轉給他,他才能對第三人主張權利,即需要經過兩個合同關系,才能使間接代理關系中的委托人同第三人發生直接的法律關系。但按照英美法,未被披露的本人有介入權,他毋需經這代理人把權利移轉給他,就可以直接對第三人主張權利。而第三人一經發現了未被披露的本人,也可以直接對本人起訴。這是英美法間大陸法的一個重要區別,也是英美代理制度的一個主要特點。

      2004年春夏之交作于上海

      (全文約6500字)

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      (筆者于2003年承接并于2004年參編了《國際商法》教材,承擔“國際商事代理法”和“國際商事合同法”兩章。根據主編及評審專家建議,原著中筆者編著部分的署名形式為“李紹章(土生阿耿)”。教材編寫后,先是于上海市開放教育非法學專業作為內部講義形式印制試行,筆者亦為《國際商法》課程主講教師之一。經過兩年教學實踐及修正完善,于上海三聯書店公開出版發行。本文系“國際商事代理法”一章之第三節“國際商事代理法律關系”,系首次于網絡傳媒刊登。接下來將陸續刊登本章其他節目內容與“國際商事合同法”一章內容。編著年代已遠,加之筆者知識能力低限,錯誤及不當之處在所難免,敬請讀者批評指正。原文住處見王衍祥主編:《國際商法》,上海三聯書店2006年12月版。參考文獻于本章結尾處列明。)

      【作者簡介】

      李紹章,別名李紹彰,藝名土生阿耿,上海政法學院教師。

      【參考文獻】

     

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