03 國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的因為(國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的,這表明( )。)

行“軟化”處理的方式之一，已為許多國家的國際私法立法和司法實踐所接受。 因為它能使準據法的選擇更符合日趨復雜的法律關系的各種具體情況，從而使案件得到更公正、更合理的解決。例如，在黑龍江省東寧縣華埠經濟貿易公司與中國外運山東威海公司等船舶進口代理合同、廢鋼船買賣合同糾紛再審案 中，法院認為：當事人和合同事實均在中國境內，應適用中國法，但涉案船舶系從俄羅斯進口，部分證據源于俄國，故有關船舶所有權的轉移及源于俄國的證據的效力，應適用中俄雙邊條約。

總的來說，該案法院較好地采用了“分割”方法，在區分合同、證據、所有權等不同法律關系的基礎上適用了不同法律。這種司法實踐與晚近國際私法的立法趨勢也相一致，體現了追求法律適用“明確性”與“靈活性”的最大平衡的精神。但是對該案件的上述法律適用認定，通過分析判決書，還需要作以下三點說明：

第一，對于上述兩個合同的法律適用。法院分析了與合同有關的聯系因素，根據當事人和合同事實均在中國境內的事實，認為應適用中國法，但沒有指出法律選擇的方法和依據。從案件事實來看，中國法是作為最密切聯系地（國）法而得以適用的，也就是采用了最密切聯系原則。在司法審判實踐中，要使判決書更有說服力，法律選擇和法律適用的說理過程及法律依據是必不可少的。

第二，對于證據的法律適用。該涉案船舶系從俄羅斯進口，登記文件和公證文件都是在俄羅斯聯邦境內制作的，這些文件究竟能否為我國法院所認定而作為證據使用？這就涉及到其法律適用問題。依據《中華人民共和國和俄羅斯聯邦關于民事和刑事司法協助的條約》第29條的規定，在俄國境內制作的官方文件、經俄國法院或者主管機關制作或證明的文書，只要經過簽署和正式蓋章即為有效。因此，法院根據條約優先適用原則，對俄羅斯航海船舶登記局簽署的文件和公證人簽署證明的文件予以了認定，將之作為證據使用。

第三，對于船舶所有權轉移的法律適用。我國1995年《海商法》第270條對“船舶所有權的取得、轉讓和消滅”，規定適用“船旗國法”，但該涉案“尼古拉”號船舶離開俄羅斯港口開往中國大連港交船時，已向俄羅斯船舶登記局注銷了船舶所有權，因此其船旗國法無法確定也無法適用。法院認為：“依據中俄雙邊貿易協定的規定，該船舶所有權已經轉移給華埠公司。”也就是說，該涉案船舶所有權是否轉移的問題，因我國與俄羅斯締結有雙邊貿易協定，法院根據條約優先適用原則予以了適用。

五、結語

為指導各級法院正確地適用法律，2003年7月21日，最高人民法院專門發布了《關于我國法院審理涉外商事案件適用法律情況的通報》（法[2003]121號）。通報中指出：“……不少人民法院對適用法律問題意識不強，甚至在裁判文書中沒有對適用法律問題進行任何分析和論述。涉外案件相對于國內案件而言，有其特殊性和復雜性，法律適用即是其中最為重要的一個方面。要搞好涉外商事審判工作，就必須提高法律適用方面的意識。正確地適用法律是公正裁判的基礎。人民法院應當在涉外商事案件裁判文書的論理部分首先對于該案應適用的法律作出分析和判斷，并具體說明理由。絕不能無視法律適用問題而想當然地適用本國法，也不能只得出關于適用法律的結論而對原因不予闡述。對于上述問題，各級人民法院應該在今后的審判實踐中予以高度重視，并不斷總結經驗教訓，以進一步提高涉外商事裁判文書的水平，維護我國人民法院公正司法的形象。”

因此，能否正確運用國際私法，能否正確適用法律，已經提高到中國法院是否公正司法的高度，顯示出中國最高司法層對法律選擇方法在司法實踐中的作用的日益重視。盡管中國涉外司法審判改革的道路還很長，任務還很重，但是，加快涉外民商事法律適用立法的進程，樹立正確適用法律的理念，應是解決問題和減少甚至避免問題發生的不同進路，從而真正推進中國涉外司法審判改革的建設，樹立中國涉外司法審判的國際形象。

關于《國際經濟法》的問題

內容摘要：《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）自1988年生效以來，已成為調整國際貨物銷售合同關系的最重要的一個統一法公約。與我國有貿易往來的發達國家，除日本和英國外，均是公約的成員國。可以預計，公約在未來將會得到更為廣泛的應用。因此，研究公約的重要性不言而喻。由于公約的第一部分（適用范圍和總則）是理解和運用整個公約的前提和基礎，本文就此展開論述，以求教于學界同仁。

the analysis on sphere of application and general provisions of cisg

abstract: the united nations 買粉絲nvention on 買粉絲ntracts for the international sale of goods (hereinafter called cisg) has be買粉絲e the most important substantative 買粉絲nvention 買粉絲erning international sale of goods relations since its effect in 1988. the developed 買粉絲untries which have a wide trade relations with 買粉絲 are states parties to cisg, excluding england and japan. therefore, the importance of researching cisg is very obvious. this article intends to discuss part one (sphere of application and general provisions) of cisg because this part is the premise and basis for understanding and applying the whole 買粉絲nvention.

key words: cisg sphere of application general provisions

一、 公約的適用范圍概述。

公約作為統一的國際實體法，可以被當事人直接采用和在一定條件下自動適用，克服了利用沖突法規

則選擇準據法的間接性和不確定性，但是公約不能解決所有與國際貨物銷售相關的法律問題，不僅它本身規定不適用于某些合同爭議，而且就銷售合同法應有的范圍看，公約也僅僅規定了一些主要問題，“本公約只適用于銷售合同的訂立以及買方和賣方因此種合同產生的權利義務”（公約第4條）。至于其他法律問題，如合同的效力、違約金定金條款的效力等，都不屬于公約的調整范圍，要由相應的國內法去解決。

二、 公約的適用范圍中容易引起爭議的地方。

1、 公約以營業地位為標準來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業地下定義，盡

管“公約”起草過程表示永久性的企業是必須的，貨棧和賣方代理所都不算“營業所”。由于各國代表對“營業所”有不同的理解，最后的意見是由裁判機關考慮可以界定營業地的相關因素（如組織權限、營業活動情況），在個案（case by case）的基礎上確定“營業所”。

當乙方或雙方都有一個以上的營業所時，這個“營業所”標準就會引起麻煩。公約第10條第1款規

定：“如果當事人有一個以上的營業地，則以與合同及合同的履行關系最密切的營業地位其營業地┈”以此表明哪一個營業所應被用來確定一項交易的國際性。但即使這樣也可能會含糊不清――“營業所指與合同和履行合同關系最密切的那個營業所”（下劃線處即筆者強調處）。這樣，在有一個營業所與合同的簽訂關系比較密切而另一個與履行合同義務關系比較密切的地方，關于那個營業所是相應的“營業所”還是個懸而未決的問題。秘書處評論①指出，“其中的短語‘合同及合同的履行’是指交易的整體，包括與要約承諾及合同履行相關的所有因素。”但是秘書處的評論并非公約的正式評論，實際上，公約沒有任何正式評論，因此實踐中不同的法院、仲裁庭是否會采納秘書處評論中所說的從整體性的角度來確定營業所是個未知數。然而，第10條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個營業所進行選擇時可用的事實，范圍定在“當事方”都了解的事實基礎上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹慎的當事人在合同內明確說明他們認為各方的哪一個營業所與“合同有最密切的關系”，以解決可能的指代不明問題。

2、 根據公約第95條，締約國可以聲明對第1條第1款b項做出保留，以防止公約的擴大適用。中

國做出了保留，因此，中國的“公約”版本就是，當某個合同是由在不同國家有營業所的當事人簽訂并且只有一個國家是締約國時，“公約”就不適用了，雖然根據國際私法規則應該實施締約國的法律。例如：中國一方與在英國（非締約國）的另一方簽定的銷售合同不受公約的制約，即使根據國際私法規則可以適用中國的法律。如果中國法律適用，是由國內的《涉外經濟法》或《合同法》而非公約來調整雙方當事人的合同。即使訴訟是在法國，即一個沒有提出這種保留條款的締約國，為了說明第1條第1款b項，中國不是一個締約國。但是，如國締約國沒有對第1條第1款b項做出保留，則公約可以通過國際私法規則得以間接適用。例如：當事人甲的營業所在締約國a而當事人乙的營業所不在締約國內，a國沒有對第1條第1款b項做出保留，合同中也沒有法律適用條款，如果仲裁庭根據國際私法規則決定適用a國法律，則應適用公約而非a國的國內法。

3、 公約沒有給“銷售合同”下定義，因此，它在用于某些種類的交易時就會產生問題。已知的問題

包括“寄售”，即買方可以把任何賣不掉的貨物退還；易貨貿易或對銷貿易，用這種方式把貨物兌換成其他貨物而不是貨幣；租賃合同，規定一方將其財產使用權在一定時期內轉讓給另一方，而收取預定租費的合同。

寄售合同屬于委托銷售，由于買方沒有買斷貨物，因而貨物所有權不發生轉移，雙方當事人之間不存在買賣關系，公約不適用。

關于易貨貿易能否適用公約，則有很大爭議。當事人可以在合同中聲明是否將其納入公約的調整范圍，以避免爭議。

至于租賃合同，由于租賃期間出租方轉讓的是使用權而不是所有權，所以，公約不適用。即使是融資租賃合同，承租方在租賃期屆滿時有優先購買租賃物的權利，也不能掩蓋在這種交易中將貨物讓于他人使用的因數是最重要的這一事實。而且，不管是國內法還是國際法上都發展了一套區別于貨物買賣制度的租賃規則。例如，聯合國國際貿易法委員會便制定有“國際融資租賃公約”（1988年5月28日）。

此外，關于特許權合同。一般來說，此種合同本身不適用公約的規定，因為此種合同通常并不將貨物買賣義務規定為合同的中心，而其中心問題是權利的轉讓。但是，依據此種合同所進行的貨物買賣則屬于公約的適用范圍。

4、 公約沒有給“貨物”下定義，而是以排除法，從反面確定公約的貨物銷售范圍。公約第2條分別

按買方購買貨物的目的(a項)、貨物交易的方式（b、c、d項）、貨物自身的性質（e、f項）做出了排除。從公約制定的歷史可以看出，公約立法者希望對“貨物”作更廣泛、更有彈性的解釋，以適應國際貨物貿易的發展。

5、 公約第三條排除了兩種類型的貨物銷售合同，即第1款的“但書”和第2款的內容，但其用語過

于含糊。第1款中的“大部分”（substantial part）如何判斷？是以材料的數量還是以材料的價值來確定呢？有學者認為，確定供應材料的多少一般應以材料的價值

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