03 國際貿易的好處和反對的理由(（九）國際貿易的利與弊——《經濟學原理》閱讀筆記)

可能的補貼或者其他優惠待遇。此外，從競爭的角度看，這種方式一般也不會受到東道國反壟斷法的干預，因為它們一般也不會提高東道國市場的集中度。然而，如果跨國公司在進入市場時或在進入市場后，以某種方式破壞了東道國競爭性的市場結構，即由此產生或加強市場支配地位時，那就會受到反壟斷法的干預。依照德國法，這將適用反對限制競爭法上述第36條第1款的規定。此外，根據該法第130條第2款，這個條款不僅適用于德國境內發生的可引起限制競爭后果的企業合并，而且還適用于德國境外發生的但對德國市場能夠產生限制競爭影響的企業合并。概括地說，這樣的合并主要有以下三種情況：

第一，外國企業在德國境內取得德國企業的財產，或者與德國企業一起建立合營企業。在這種情況下， 外國企業將直接進入德國市場，開展生產經營活動，所以自然對德國的市場競爭會產生影響。在GKN/Sachs一案中，德國聯邦法院制止了一家英國康采恩準備在德國購買一家生產汽車離合器的公司股份的打算。法院的理由是，這家德國公司在國內已經取得了市場支配地位，如果它再取得與其產品相關的市場上活動的英國公司的股份，就會加強其市場支配地位，從而會更加惡化德國的競爭性市場結構。法院指出，這里不需要證明，取得外國股份的企業是否會利用外國的財力資源。決定性的因素是，合并后德國企業現有的競爭者是否還能進行價格競爭，以及其潛在的競爭者是否還能進入市場。

第二，德國企業在國外取得外國企業的財產或股份，或者與外國企業一起建立合營企業。在這種情況下，如果外國企業在與德國企業合并之前，其產品或者技術就已經通過德國進口商或者現在的聯合伙伴進入了德國市場，從而事實上在德國已經從事經營活動，那么這個合并對德國市場的競爭就會發生影響。1973年，聯邦德國卡特爾局就曾以效果原則禁止AEG無線電通訊股份公司在意大利購買A. Zanussi S.p.A.公司的25.01％的股份。理由是，意大利Zanussi康采恩已經有產品進入德國的市場，它除了向AEG無線電通訊股份公司供貨外，還向德國其他的企業供貨，因此，如果它和AEG合并，就將使AEG的競爭者處于不利的競爭地位。

第三，單純外國企業的合并。從理論上講，即使與德國完全沒有聯系的外國企業，如果它們的合并以某種方式惡化了德國市場的競爭條件，聯邦卡特爾局依照反對限制競爭法第130條第2款的規定，也可以禁止這個合并。然而， 這樣的案子是很難出現的，因為即使有這種合并存在，參與合并的外國企業也不會向德國的卡特爾局進行報告。在實踐中，外國企業的合并可影響德國國內市場的情況一般是外國企業在德國境內有子公司。這里最有名的案例是1985年的Morris/Rothmans一案。 1982年，美國的Philip Morris煙草公司從一家南非煙草公司手中購買了英國Rothmans煙草公司50％的股份，從德國反對限制競爭法的角度，這兩個公司就實行了合并。 當時，在德國的煙草市場上，Philip Morris公司的全資子公司Philip Morris有限責任公司的市場份額是14.3％，Rothmans公司的子公司Brinkman股份公司的份額是16.9％。在Morris公司和Rothmans公司合并之前，德國的煙草市場是由5家公司把持著，它們共同的市場份額達到99％。就是說，除了美國和英國兩家公司的子公司外，還有另外的三家公司， 它們的市場份額分別為30.15％，27.3％和10％。聯邦卡特爾局認為，Morris公司購買了Rothmans公司的股份后，它們在德國煙草市場上的子公司就會合并為一個競爭實體， 從而使該市場由5家企業控制的局面改變為由4家企業控制，這勢必更削弱了市場競爭的強度，提高了進入市場的障礙，從而對該合并發出禁令。雖然Morris公司和Rothmans公司對這個決定不服，先后上訴柏林高級州法院和聯邦法院，但該案的結果是，Morris公司不得不將其從Rothmans公司購買的股份降低為24.9％，從而使這個股份購買依德國法不屬于企業合并之列。1987年，聯邦德國認可這個合并對德國市場不會產生顯著影響而取消了禁令。

2、禁止跨國公司濫用市場支配地位

聯邦德國反對限制競爭法禁止取得市場支配地位的企業濫用其市場支配地位。根據第19條第2款，取得市場支配地位的企業是指它們作為一定商品或者服務的供應者或者需求者（1）在市場上沒有競爭者，或者沒有實質性的競爭；（2）或者與其競爭者相比具有突出的市場地位，在這里特別要考慮企業的市場份額，財力，進入采購或銷售市場的渠道，與其他企業聯合的情況，其他企業進入市場時在法律和事實上存在的障礙，德國境內外的企業事實上或者潛在的競爭，企業的供求轉向其他商品或者服務的能力以及企業的交易對手選擇其他企業作為交易對手的可能性。企業一旦被認定為具有市場支配地位，就得承擔特殊的責任，即不得濫用其市場支配地位。濫用在這里首先是以剝削和妨礙的形式表現的。例如在價格方面表現為對銷售對手或者對消費者的高價盤剝，或者以暫時的低價傾銷來妨礙其競爭對手。其他妨礙性的策略還有控制原材料或半成品市場、壟斷運輸、壟斷銷售渠道等等。

一般來說，外國企業或者跨國公司在東道國不容易取得市場的支配地位，因為東道國政府可以通過其經濟或競爭政策來防止這樣的事實發生。而且，一旦有這樣的事實發生，東道國政府一般也會通過推動國內企業的聯合來抗衡跨國公司事實上或潛在的競爭優勢。例如，歐洲在60年代末就曾以合并浪潮作為迎接美國跨國企業插足歐洲的挑戰。如同控制企業合并一樣，德國反對限制競爭法關于市場支配地位企業的規定也適用于在德國取得了市場支配地位的外國跨國公司。而且，根據第130條第2款的效果原則，它還適用于在德國取得了市場支配地位的外國企業，如果它們的濫用行為對國內市場已經或者將要產生限制競爭的影響。

對跨國公司濫用監督的典型案例是聯邦卡特爾局1974年關于對Texa買粉絲、BP、Shell、Esso、VEBA （ARAL） 等大的石油公司汽油價格的審查案。 審查的背景是1973年10月到1974年春的世界石油危機。這次危機一方面導致汽油價格大幅度上漲，另一方面使汽油的市場供應非常緊張，以致在德國甚至多次禁止人們星期天開車出游。然而這次危機并不單單因為石油輸出國的政策，在相當的程度上還歸因于國際石油康采恩的壟斷價格政策。這個期間，在德國經營石油產品的跨國公司的汽油價格每升上漲了14分尼，據說這是與外國姐妹公司的原油和石油加工產品的價格上漲幅度相一致的。但同時人們又獲悉，這些石油公司的母公司1973年第四季度的利潤是上一年同期的3倍。此外，還有消息透露說，當時一桶汽油的成本最高是120馬克，但這些公司加油站的汽油價格卻上漲到每桶160馬克。在這種情況下，聯邦卡特爾局便決定對上述跨國公司進行立案審查，看它們是否有濫用市場支配地位的情況。 聯邦卡特爾局首先認為，Texa買粉絲、Esso、Shell、ARAl 和 BP這五個大的石油康采恩已經共同構成反對限制競爭法第22條意義上占市場支配地位的寡頭壟斷集團。因為它們共同在德國石油產品市場上約達到75％的份額，相對于其他小石油公司具于突出的市場地位。卡特爾局還認為，這幾個公司事實上也不存在實質性的競爭，因為：第一，它們在過去幾個月的價格政策是相同的；第二，1974年年初他們都過大幅度地提高了發動機燃料的價格；第三，德國大多數石油產品銷售商掛靠著這五個大公司。在認定濫用市場支配地位方面，卡特爾局提出的事實構成是：第一，這些公司的母公司1974年第1季度的利潤與成本嚴重不符；第二，BP公司的供貨商一直沒有提高其產品的價格，因此BP公司說其成本上漲是沒有理由的；第三，與其他石油產品價格上漲的趨勢相比，汽油的漲價完全是因為市場支配地位而引起的，為此卡特爾局還駁回了這些公司以不同產品混合核算作為汽油大幅度漲價的理由。為了維護消費者的利益，聯邦卡特爾局向這些企業發出禁止濫用的命令，要求它們將其產品價格降低到合理的水平。這個案子雖然最后不了了之，這一方面是因為柏林高級州法院與聯邦卡特爾局對此案有不同的看法， 另一方面是因為石油危機經歷的時間不長，石油產品市場很快又恢復了以前競爭的狀況，但是，聯邦卡特爾局對這些大跨國公司在價格方面嚴格的監督和管制，畢竟使它們的濫用行為有所收斂，不敢為所欲為，隨意漲價。這個例子也說明，反壟斷法中關于對市場支配地位的濫用監督尤其適用于大的跨國公司，對它們的市場行為可起到規范和約束的作用。

3、禁止影響國內市場的國際卡特爾

國際卡特爾與跨國公司關系不大。因為大多數國際卡特爾是由單純的國內出口企業組成的， 它們在國外一般沒有子公司。為了保證和推動產品在國外的銷售，這些企業就相互訂立協議，商定產品價格，或者分割在進口國的銷售市場。跨國公司參加國際卡特爾的情況也是有的，為了擴大銷售自己的產品，它們有時就與生產同類產品的其他國家的企業在銷售方面達成某些協議。

德國反對限制競爭法第6次修訂前的第6條第1款規定，單純的即不影響國內市場的出口卡特爾不受反對限制競爭法的管轄。對國內市場有影響的出口卡特爾，若該影響對保證出口企業在國際市場上的競爭力是必要的，則也可以得到豁免。聯邦法院在1973年關于輸油管道一案的判決中對“國內影響”的解釋是，“從反對限制競爭法保護自由競爭的一般目的出發，對國內的影響必須得以損害國內自由競爭的方式出現。如果非卡特爾的第三方企業在國內生產或者銷售的自由受到損害，或者將要受到損害，那就是對國內產生了影響。” 由于德國對出口卡特爾持寬容的態度，大多數出口卡特爾可獲得批準。例如，1978年向聯邦卡特爾局提出申請的111個出口卡特爾中，104個得到了批準。 1986年，聯邦德國共有321個合法的卡特爾，其中出口卡特爾有53個。 德國政府在關于“反對限制競爭法”的草案報告中指出，“許多國家對出口卡特爾沒有限制性的規定，若德國限制出口卡特爾，那就是不公平地妨礙德國產品的出口”。 可見德國在當時豁免出口卡特爾主要是出于兩個考慮，第一是推動出口和實現外匯平衡，第二是國家間“武器平等”的原則。德國出口卡特爾可以享受的豁免待遇通過反對限制競爭法1998年的第6次修訂已經被取消了。這一方面是出于德國法與歐共體法相互協調的需要，另一方面也是適應當前世界貿易自由化和經濟全球化的需要。

然而，當有外國企業參與的國際卡特爾影響到德國國內市場的時候，聯邦卡特爾局采取的則是一種毫不留情的態度。這可以通過1970/1972年的焦油染料一案得到說明。1967年8月，德國、英國、瑞士等歐洲主要染料生產商在瑞士的巴賽爾開會，交換生產經驗和信息。瑞士的G公司向與會者通告說，其產品價格將從1967年10月16日起上漲8％。其他的企業也接著表態說，他們對染料生產的成本和收益狀況也感到很憂慮，因此也在考慮漲價問題。在后來的幾周內，這些公司先后發出公告，將其焦油染料價格從67年10月16日起漲價8％。這些企業在德國焦油染料市場上的份額共同占到80％。由于它們從相同的時間起并以相同的幅度漲價，聯邦卡特爾局便認定它們之間存在著秘密價格協議，因此向它們征收罰款。在當時，德國反對限制競爭法第1條意義上的卡特爾同一般民法上的合同一樣，僅是指締約人在相互意思表示一致的基礎上達成的協議。因為該案中不能確定當事人之間的要約和承諾，聯邦法院便認為不能認定這些企業間存在著合同關系，即卡特爾不能成立。后來，該案提交歐洲法院，歐洲法院依歐共體條約第85條第一款對這些企業征收了數目很大的罰款。法院指出，這些企業分散在歐洲五國，各有著不同的成本和價格構成，因此，如果彼此不存在合作關系，焦油染料便不可能同時在這些國家都漲價。最后，該案以聯邦德國卡特爾局的勝訴而結束。

二、反壟斷法域外適用中的沖突

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