03 壟斷性貿易公司的建立時間(經濟性壟斷不違法，為什么要抑制企業合并？)

國目前唯一一部規制市場競爭行為的《反不正當競爭法》卻對企業合并問題只字未提，在缺少基本法的情況下，各個部門的立法的統一性就很成問題，而且，這些法規的解釋也缺少相應的標準。

2.從立法內容上看，我國目前現存的法律法規中對企業合并的有關規定往往集中在企業合并行為本身的具體操作上，如我國公司法和證券法都規定了企業合并時企業的各項申報義務、合并形式、合并條件、合并方式等，大多數是表層的行為操作規范，沒有從量上作出細化規定，故不是真正意義上從企業合并對市場競爭中的影響角度去規制企業合并問題。在我國市場經濟逐步建立和完善的情況下，這種立法模式的缺陷逐漸凸現出來。首先，其違背了市場經濟統一規則的要求，不同的部門立法和對各個問題的分別立法會對某一共同的社會關系形成不同的判斷標準；其次，它違背了法律整合性的要求；再者，它使各部門的權限模糊以及法律權威性降低，這種立法局面急需一部統一的反壟斷法對企業合并進行全方位的規制。

3.2002年2月26日的《中國反壟斷法草案的征求意見稿》中對企業合并規定也存在著諸多缺陷，其中第26條規定“年銷售額達到一定標準的企業間的合并應向國務院反壟斷法主管機關，進行申報”。然而草案沒有對這個標準作出規定，而是將這個標準的制定工作留給了反壟斷法主管機關，從而給法的執行留下了一個巨大的難題[4]。而且反壟斷法中關于控制企業合并的規定不應該成為小企業接受兼并的法律障礙，所以應當明確一定規模下的企業合并無須向主管機關申報。再者，第28條規定“反壟斷法主管機關應在收到申請后的90天內作出批準或不批準的決定”，這個審查期限過長且過于機械，建議參照德國立法模式視情況而定分為兩個階段為好。

就中國國情而言，特別是從目前經濟發展的現狀以及企業規模來看，要對企業合并作出與發達國家類似的規制并不妥當。有不少人認為反壟斷是市場經濟充分發育后的任務，而中國目前經濟力量過分集中的問題基本上不存在，中國企業的規模普遍較小，與世界知名企業相比就更小了，企業橫向聯合和企業集團剛剛發展，如果現在把限制企業合并規定在反壟斷法范圍中，勢必會影響到國家當前的產業政策，因此中國應當鼓勵企業合并而不是反壟斷。他們還從國際層面考慮，以經濟全球化和提高中國企業的國際競爭力為由，認為反壟斷法不應控制企業合并。

筆者認為以上兩種觀點都有失偏頗，中國經過20多年來的經濟體制改革，已經有了制定和執行反壟斷法的基礎和條件，計劃經濟條件下的價格壟斷已被打破，所有制結構已實現多元化，企業擁有越來越多的經營自主權和決策權。而且反壟斷法基本上適用合理原則，其并非規制所有企業合并，而只是限制和禁止那些能夠產生或加強市場支配地位的大企業的聯合和合并。所以制定反壟斷法對企業合并行為進行規制與支持小企業的聯合，擴大我國企業的平均規模和實現規模經濟的經濟政策并不矛盾。況且就目前我國企業現狀而言，說其規模過小和市場集中度過低也不完全是事實，在某些特定市場領域內，一些企業所占份額還是相當大的，如青島啤酒集團約占全國啤酒市場的8%。面對跨國公司入駐中國的步伐加快，中國沒有必要為了與之抗衡而通過政府組建的方式來建立所謂的“國家隊”，更沒有必要給予財政補貼[4]，很難想象一個沒有在國內市場進行過練兵的企業能夠在國際競爭中取勝。相反，隨著外國企業和產品入侵我國市場，為了規范他們的行為，使我國國內企業在更公平、公正、透明的競爭條件下生存，我們應該盡快制定反壟斷法對企業合并行為進行規制，這也是從另一方面保護國內企業的有效方法。

二

競爭是市場經濟的靈魂，所以競爭目標政策的確立是反壟斷立法的基本指導思想。凡是限制競爭的行為都是反壟斷立法所要規制的對象，如市場優勢地位的濫用，聯合操縱市場行為，企業合并等等。筆者認為首先要在反壟斷總則中規定企業合并應本著公開、公平、公正的競爭原則。從內容上看，關于合并的實體法條款應包括規制范圍、規制標準、法律責任、豁免原則和域外效力問題等。

(一)企業合并的反壟斷法界定及控制

目前世界上大多數國家對企業合并采用多元理解，具體包括：(1)即一個企業通過購買、承擔債務或者以其他方式取得另一個企業全部或相當部分的財產；(2)取得股份，即一個企業取得另一個企業股份達到一定百分比或掌握另一企業一定份額的表決權，通過控股的方式來對被合股企業施加支配性影響，法律應當對取得的股份在量上作適當的規定；(3)訂立合同，即企業與企業之間通過訂立的有關承包、租賃及委托經營等協議的方式來達到影響、控制另一個企業的目的；(4)高層兼任，即企業的管理或監督機構一半以上同時有對方企業的領導班子任職，從而使兩企業產生協調性的關系；(5)其他形式，例如通過購買債權、訂立供貸合同、確定管理和投資計劃等行為以及建立合營企業等可能使一企業受制于另一企業的行為。可見，反壟斷法中的企業合并在外延上要大于公司法中的吸收和新設合并，其包括一個企業直接或間接地對他企業發生支配性影響的所有聯合方式。

同時，反壟斷法基于合并對競爭秩序的危害性大小不同將合并分為：橫向(水平)合并、縱向(垂直)合并、混合合并等三種。從各國反壟斷立法的發展趨勢來看，橫向合并由于排除相關企業之間的競爭，提高市場的集中度，成為各國反壟斷法的主要規制對象，而對縱向和混合合并，則采取了較為寬容的態度。如：美國反托拉斯法局認為“這種類型的合并雖然具有潛在的消除競爭、設置進入市場的障礙、提高企業共謀可能性等危險，但在另一方面它們可能產生更大的效益，因此原則上應積極地評價非橫向合并，執行機關原則上不禁止這類合并。”[5]鑒于中國現狀，后兩種合并目前也較為少見，所以也應順應反壟斷法發展潮流——從全面干預到有選擇干預，將規制重點放在企業橫向合并上。

(二)企業合并規則的實質性標準

政府對企業合并進行規制必須依據一定的標準和原則，這個標準的確定取決于國內的經濟狀況和國際競爭環境以及一國所采取的競爭政策。因此對企業合并規制的標準總是處于不斷的發展變化之中，但總的來說，對企業合并進行規制經歷了從結構控制轉向行為分析，從絕對標準轉向相關因素，從有效控制轉向有利競爭的過程[6]。目前反壟斷法對企業合并進行規制時主要有兩大認定原則：一為本身違法原則，二為合理性原則。

本身違法原則是出于法律規則確定性的要求，反壟斷法對行為違法性的確定，大量是依據該原則的，這在成文法國家表現得尤為明顯。但本身違法原則也存在著不足，象美國等不成文國家的法院從未對本身違法的范圍作出界定，本身違法的解釋受制于法院的不同解釋[7]，即使對規則所包括的行為詳細地進行定義，但當事方和法院仍會不同意有關行為的性質和后果。況且，本身違法的基礎是假設，假設與事實之間的吻合不一定完善，再加上司法實踐中，一味地采用該原則，只關注企業合并時的一些硬性技術指標，往往使有些事實上對競爭不構成威脅的企業合并受到禁止，這種機械的法律適用原則隨著結構主義的衰落也愈加表現出其缺陷。

在“美孚標準石油案”中，美最高法院提出了合理性原則，即在案件的所有情況下決定限制性行為是否對競爭有不合理的限制。法院認為：合理原則是一種衡量方法，用來確定案件中的行為是否屬于法律禁止的行為[7]，它意味著限制競爭的行為并不必然地受到法律的譴責，只能在分析限制競爭是不合理的情況下對其予以規制。合理原則體現了反壟斷法的精神，成為各國反壟斷法的基石[5]。因而也成為認定企業合并是否構成壟斷的首要原則，但其也非十全十美，由于其具有一定的靈活性和彈性，使適用法律具有不確定性，而且法院或反壟斷主管機構要考慮許多相關因素，使每一個依合理規則的案件都會成為大案[8]，冗長的時間和復雜的判斷均使法院不堪重負，所以法院在最終運用合理原則判案時只能達到“或許合理的判斷”。

綜上可以看出，兩大認定原則各有千秋，若單獨適用都會產生負面作用，所以我國反壟斷立法應將兩者結合起來，以合理原則為主，本身違法原則為輔，相互補充，共同適用。

(三)法律制裁

一般來說，國外反壟斷法對限制競爭的企業兼并，一般采取三項措施：(1)對限制競爭的企業兼并，反壟斷執法機構不予批準。(2)對正在進行限制競爭的企業兼并，禁止其兼并，對已完成的限制競爭的企業兼并，則由反壟斷執法機構發出以排除措施為主要內容的禁令。排除主要措施有①命令其處分股份的全部或一部分；②命令其轉讓營業的一部分；③命令其限期分設企業；④其它排除措施。(3)如果企業兼并的當事人仍不執行上述禁令，反壟斷執法機構可以采取以下處罰措施。處罰措施主要有①以一次或多次連續罰款督促其實施禁令；②禁止控股公司行使其在子公司的控制權；③解散已兼并的企業；④停止營業或勒令歇業；⑤由反壟斷執法機構宣布兼并無效，或者提起控股公司成立無效或兼并無效的訴訟。美國《謝爾曼法》還規定，任何因違反反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產損失的人，可以請求三倍損害賠償。

同時國外反壟斷立法對企業兼并規制的法律措施也表明，對限制競爭的企業兼并實施排除和處罰是兩種不同性質的措施。前者著眼于競爭狀態的恢復，后者著眼于對違法行為的制裁。處罰措施不應先于排除措施采用，也不得與排除措施同時采用，而只有在排除措施未能奏效時采用。

鑒于此，我國反壟斷立法應采用以下制裁方式：①發布禁令，為反壟斷主管機構對違法行為最重要制裁手段；②行政罰款，對于一些嚴重違反反壟斷法或因違反反壟斷主管機構發布的禁令而對社會秩序造成損害的不法行為；③行政措施，包括行政排除措施和處罰措施兩種；④行政損害賠償，對濫用行政權力限制競爭的行為相關者提起行政訴訟、損害賠償；⑤民事損害賠償，因非法企業合并行為而受到侵害的第三者有權提出損害賠償；⑥刑事責任，具體可以在刑法中加以規定。

(四)企業合并的壟斷豁免

反壟斷機構在審查某合并是否應該禁止時應綜合考慮其利弊，以作出恰當的評判。一些技術性指標(諸如市場份額和市場集中度等)不能全面衡量出一項企業合并行為的適法性，所以要考慮一些其他相關因素，從而也為企業合并獲得壟斷豁免提供了依據。我國反壟斷立法可參照以下立法，如果企業合并滿足其中之一，則可以獲得合并批準。第一、改善市場競爭條件。主要分為以下幾種情況：A、占市場支配地位的大企業取代其他市場上的小企業；B、在獨占或少數寡頭壟斷的市場上，一個新進入市場的強有力的競爭者可以被視為推動競爭的新生力量，從而改善市場的競爭狀況；C、占市場支配地位的一個大企業取代同市場上一個市場份額非常小的競爭者；D、占市場支配地位的企業兼并瀕臨破產的企業。第二、潛在的市場進入。如果市場沒有或只有很低的進入障礙，市場外的企業很容易進入市場，那么合并后的企業即使占了很大的市場份額，甚至取得了市場支配地位，它也不可能通過聯合或單獨的手段隨意抬高產品的價格，則企業合并可以允許。第三、整體經濟和社會公共利益。雖然企業合并是企業追求自身利益最大化的市場行為，但不能否認其在自己獲利的同時，對社會整體經濟也起到了一定的推動作用。合并可導致價格降低，產品質量提高，消費者利益增加，而這也就是反壟斷法的目的。所以，在此種情況下，企業合并也應受到反壟斷法的豁免。

(五)條款的域外效力

國內反壟斷法的域外適用最早產生于美國，伴隨著經濟全球化和貿易與投資自由化，其他國家的反壟斷法紛紛效仿美國的做法，如德國、保加利亞、俄羅斯等[9]。我國已經加入了世貿組織，市場將對外國逐漸開放，鑒于國際性競爭行為將對我國市場和消費者產生不利的影響，我國反壟斷法也應借鑒外國的經驗，規定反壟斷法的域外效力，特別是在規制企業合并方面(因為目前跨國合并對一國的經濟影響尤為明顯)。但這種域外適用的效果主義原則極易被冠以霸權主義、干涉他國內政之嫌，而且我國是

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