03 簡訴當代國際貿易的特點(當代商法的發展趨勢是什么？)

府間機構與企業訂立的契約，當選擇契約的準據法時，盡管當事人中的一方不是私人，仍應適用國際私法；又如，發展中國家政府與發達國家私人之間訂立的契約，盡管當事人并非雙方同是國家或同是私人，卻非同時適用國際法和國內法（包括公法和私法）的各項原則不可。因此，對于國際商事交往中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復雜的法律關系和法律問題，必須同時運用與國際商事有關的國際法及與國際商事有關的國內法，進行綜合的考察，才能進行全面的理解和正確的處斷。[14]

綜上所述，國際商法是一個獨立的法律部門，它是調整超越一國國境的商事交往的各種法律規范的總和。國際商法并不局限于某一特定的法律規范，它的內涵以傳統的國際商事慣例為主，其外延早已打破了國際法體系和國內法體系，而擴及到國際公法規范、國際經濟法規范、國際私法規范、各國民商法的國際性規范（即涉外部分）。雖然國際私法和各國商法的涉外部分本質上都是各國的國內法，但是，既然它們都在各個主權國家的領域內調整著和制約著跨越國境的商事交往活動，從宏觀上看，也就不能不承認它們是國際商法的重要組成部分，歸屬于國際商法的范圍。

國際商法不僅包括規定國際商法主體在國際商事活動中權利和義務的實體性規范，也包括解決國際商事糾紛的程序性規范，不僅包括國家對國際商事關系進行調整的強制性規范，也包括國家對國際商事關系進行調整的任意性規范。

因此，國際商法所研究的對象的范圍是非常廣泛的，往往要牽涉到現有的幾十個傳統法律部門的部分內容，要涉及到國際法、沖突法、民法、商法、稅法、民事訴訟法、產品責任法、反壟斷法、反傾銷法等諸多法律部門的法律規范。

筆者認為，當前的問題不在于不合時宜地強調傳統的法律分科，而在于尋找新的適應時代的制衡形式。[15]當代國際商事交易需要的不僅是某一特定的法律體系，還需要適應時代的新的調整方式。國際商法將滿足國際商事的需要，如同習慣商法滿足了生活在羅馬帝國的商人的需要，和習慣法的頒布滿足了14世紀中東的航海者和商人的需要一樣。

二、從狹義上看，國際商法是調整國家之外的，主體平等的商事組織及其商事交易的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。

如馮大同教授等認為，在國際上從事國際商事交易的主體基本上是公司、企業等商事組織而不是國家，它們之間的交易屬于不同國家的主體平等的商事組織之間和個人之間以及它們相互之間的交易，而不是國家與國家之間的交易。所以，在“國際商法”這一概念中，“國際”（International）一詞的含義并不是指“國家與國家之間”的意思，而是指“跨越國界”（Transnational）的意思。國際商法是調整國家之外的商事交易和商事組織的各種關系的法律規范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。[16]

持上述觀點的學者還認為：隨著當代國際經濟貿易往來的擴大和頻繁，國際商事關系呈現得更加錯綜復雜，出現了許多新型的國際商事活動方式，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術轉讓、國際合作生產、國際工程承包、工業產權與專有技術許可貿易，等等。這些活動方式或者說交易方式，已超出了傳統商法調整的范圍。國際商法調整的對象和范圍越來越廣泛。但與傳統商法相比，國際商法尚處于形成和發展階段，不僅上述這些新型的國際商事交易方式大都是從傳統商法的基礎上發展而來的，而且作為一個獨立的法律部門，傳統商法歷史悠久、無所不包，涉及買賣、合同、擔保、公司、代理、居間、票據、保險、破產、海商、仲裁、競爭、信托、證券、期貨等社會商事關系的各個方面，而這些內容，國際商法大多還未涉及到。因此，國際商法的體系和內容需要進一步的發展和完善，以最終形成一個獨立的法律部門。除上述國際商法的廣義和狹義概念之外，國際商法還可作為一種比較研究各國商法的研究方法的概念而存在。

三、國際商法的“并存法（Concurrent laws）”概念。[17]

在國際商事交易中，為了避開不同國內法體系之間的差異和難以預測的變化，將國際法、國際商事慣例及國內法三者結合起來，以一種統一的法律體系的形式，即創立一個可適用的三者并存的法律體系來調整國際商事交易的作法在各個國家呈發展趨勢。

《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》是采用并存法律體系的一個較典型的例子。該公約明確規定：“仲裁庭應依據爭端當事人間協議的法律準則裁決爭端……”。如前所述，該條款是對當事人意思自治原則的承認，其中包含了兩層意思：其一，當事人可以選擇國內法，或選擇國際法，或選擇國際商事慣例；其二，當事人還可以既選擇國內法又選擇國際法和國際商事慣例，三者并用。該公約在同一條款中還規定，在當事人缺乏選擇時，仲裁庭“應適用爭端一方的締約國的法律（包括其關于沖突法的規則）以及可適用的國際法規則。”[18]可見，不僅當事人選擇法律是多軌制，仲裁庭在選擇適用法律上也是多軌制，既可適用國際法體系，也可適用國內法體系，還可適用不屬于這兩種體系的國際商事慣例。

并存法體系是發展中國家和發達國家經過長期爭論的產物。這種體系的作用在于，一方面適用國家當事人的國內法，承認國家當事人主權地位的重要性，另一方面又參照國際法原則或國際商事慣例，為合同私人當事人一方提供一定的保護，保證國內法對外國投資者或其他人的待遇不低于最低國際標準。其實質就是在國內法與國際法之間摻入一種平衡力量。筆者認為，并存法實際上從另一角度說明了廣義的國際商法的獨立存在。

【注釋】

[1][7][16]參見馮大同主編：《國際商法》，中國人民大學出版社，1994年3月第1版，第2頁，第4頁。

[2]參見關安平主編：《國際商法實務操作》一書，海洋出版社，1993年10月第1版。

[3]徐顯明主編：《法理學教程》，中國政法大學出版社，1994年8月第1版，第205頁。

[4]A.Redfern M.Hurter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，1986，PP.13-16.

[5]美國加利福尼亞《國際商事仲裁和調解法典》，第1條第1297節第16款。

[6]最高人民法院1987年4月10日《關于執行我國加入的承認和執行外國仲裁裁決公約的通知》。

[8][15]趙威著：《中外合作開發煤炭資源的法律問題》，法律出版社，1992年8月第1版，第11頁，第18頁。

[9]《中華人民共和國票據法》第5章第96條，1995年5月10日第8屆全國人大常委會第13次會議通過。

[10]George W.Heght，The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government，in Intermational Financing and Development，J.F.Mcdaniels ed.1964，p.556.

[11]（美）漢斯？史密特主編：《國際合同》，中國社會科學出版社，1988年版，第21頁。

[12]楊建華著：《新版商事法要論》，臺灣三民書局，1983年版，第1頁。

[13]陳安主編：《國際經濟法總論》，法律出版社，1991年5月第1版，第84頁。

[14]櫻井雅夫：《國際經濟法研究——主論海外投資》，1977年日文版，第1章。

[17]韓健著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，1993年5月第1版，第244頁。

[18]《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第42條第1款。

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