03 直播帶貨是否屬于商業廣告行為(你覺得直播帶貨對中小型銷售企業是否有影響？該不該被禁？)

食品，不得使用廣告代言人作推薦、證明。

我們注意到，《廣告法》并未要求廣告代言人是其代言的產品或者服務的bona fide user，并未要求在廣告發布期間，廣告代言人仍然必須是該產品或者服務的用戶。

三.《廣告法》下明星代言虛假廣告的民事責任

《廣告法》第五十六條規定，關系消費者生命健康的商品或服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；該條同時規定，上述商品或服務以外的虛假廣告造成消費者損害的，廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明的，應當與廣告主、廣告經營者、廣告發布者承擔連帶責任。

也就是說，與生命健康相關的商品或服務，代言人承擔無過錯的連帶損害賠償責任；而其他產品和服務，代言人只有在有主觀過錯（明知或應知虛假）的情況下，才和廣告主、廣告經營者、廣告發布者一起承擔連帶損害賠償責任。

關于代言人主觀過錯（明知或應知虛假）的衡量標準，我們從趙波與“九球天后”潘曉婷財產損害賠償糾紛一案[5] 中可以看出，法院認為，在衡量代言人的過錯時，應以一般普通人的注意義務作為審慎審查義務的衡量標準，而不應苛以更高的審查義務，即在代言人事前已對公司營業執照、稅務手續進行查看，并提交代言合同、授權書及商標注冊申請受理通知書等證據的前提下，難以認定代言人存在明知或應知是虛假廣告的情形。

四.《廣告法》下明星不當代言的行政責任

除了第三點提到的民事責任，明星在進行不當代言時還可能承擔相應行政責任。

1、沒收違法所得及罰款

《廣告法》在第六十一條規定，在醫療、藥品、醫療器械、保健食品廣告中作推薦、證明的，或為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的，或明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由市場監督管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。也就是說，代言明星在上述情況下不僅代言費被沒收，還要倒貼一倍至二倍的代言費。

作為為數不多的明星代言人適用上述《廣告法》第六十一條受到行政處罰的案例，在北京市海淀區市場監督管理局公布的“李某發布違法廣告案”中，該李姓男星在其個人微博發布了某品牌女性內衣廣告，內容含有“一個讓女性輕松躺贏職場的裝備”、“我說沒有我帶不了的貨，你就說信不信吧”等內容，附帶當事人推介該商品的視頻。北京市海淀區市場監督管理局認定該廣告構成了發布違背社會良好風尚的違法廣告的行為，同時構成了廣告代言人為其未使用過的商品作推薦、證明的行為，并根據《廣告法》第六十一條作出沒收違法所得225573.77元并處二倍罰款651147.54元的行政處罰。

2、因代言虛假廣告受到行政處罰后的三年“禁言期”

上述沒收違法所得及罰款的處罰還不是最致命的，《廣告法》對于明星代言最大的殺手锏是，第三十八條第三款規定的代言虛假廣告受處罰后的三年“禁言期”，即對在代言虛假廣告受到行政處罰未滿三年的不得代言。也就是說，明星代言如果稍有不慎，很有可能導致未來三年不能為任何品牌做廣告代言，損失將極為慘重。

除此之外，如果因為代言虛假廣告受到行政處罰，該明星在未來三年雖然不能再為任何品牌做新的代言，但是已經發布的廣告是否要下架？尚未發布的廣告大概率不能播出。對于該明星代言的其它品牌公司來說，如果在與明星的代言合同中，約定了明星代言人受到行政處罰是觸發品牌公司合同解約權的條件之一，則此時該品牌公司可根據代言合同的約定立即解除與該明星代言人合同并要求相應賠償，而對于涉及虛假廣告的廣告主與明星代言人的代言合同如何處理，這是另外一個話題。

五.廣告代言人與品牌代言人（品牌大使）

我們注意到，《廣告法》里對于“廣告代言人”的定義，和企業在市場營銷活動中使用明星做“品牌代言人”（或者說“品牌大使”）的做法并不完全相同，也就是說，“廣告代言人”和“品牌代言人”（“品牌大使”），嚴格說來并不是一個概念。首先，《廣告法》里的“廣告代言人”除了自然人，也可以是法人和其它組織；其次，根據《廣告法》，只有這些明星以自己的名義或者形象對產品或者服務做“推薦、證明”時，才是《廣告法》意義上的“廣告代言人”。但是，明星什么樣的言行才算得上是“推薦和證明”？法律并未明確，這也會必然導致執法上的不確定性。

很多情況下，品牌公司僅僅邀請明星出席一個活動，以吸引媒體和公眾的關注，或者明星雖然在拍攝的廣告中出現了，但是并不直接對該品牌做任何形式的“推薦”或者“證明”。根據《廣告法》第二條第五款中對于明星代言人的定義，很難直接對該種行為做出明確界定，實務中各地主管部門也存在不同的實踐態度，例如《浙江省工商行政管理局關于廣告監管執法有關問題的指導意見》就規定“知名人物的形象在廣告中出現且能夠被消費者識別，一般應認定為廣告代言人”[6]，即此種情況下，只要明星在廣告中出現并能夠被消費者識別，則會認定為廣告代言人。

六.廣告代言人與帶貨主播

除了傳統商業廣告外，通過網絡直播帶貨已經成為商家營銷宣傳的主要陣地。在直播中，主播往往通過在直播中進行商品展示、現場試用、描述使用體驗及贊美產品的方式對產品進行推薦進而引導消費者通過商家鏈接進行購買。那么，主播在直播中對商品或服務進行推薦、證明的，該主播是否會被認定為廣告代言人？

關于網絡直播活動的監管，國家市場監督管理總局于2020年11月5日發布了《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》，該意見中明確，如果直播內容構成商業廣告的，應按照《廣告法》的規定履行廣告發布者、廣告經營者及廣告代言人的責任和義務。由此我們可以看出，該意見中并未將所有的網絡直播歸類為商業廣告，但對于何種直播內容屬于商業廣告卻沒有給出明確界定。在此情況下，我們認為市場監督管理部門將可能會參照《廣告法》第二條第一款[7]及《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條[8]中對于廣告的定義進行衡量判斷。根據上述法律法規，“通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”的行為屬于廣告，而“通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告”屬于互聯網廣告。因此，我們認為，如果主播在直播中，除了對商品本身信息的客觀介紹（包括根據法律法規在銷售商品時應當披露的信息）外，還存在通過描述使用感受進而對商品或服務進行推銷的，則存在被認定為是商業廣告的風險。實踐中，確實也已存在直播帶貨被市場監督管理部門認定為構成商業廣告的案例[9]。在帶貨直播被認定為商業廣告的前提下，主播應當按照《廣告法》的規定履行廣告代言人的責任和義務。

七.廣告代言人和廣告演員

我們還注意到，《廣告法》不允許十周歲以下的未成年人做廣告代言人，同時，對于特定的行業，比如醫療、藥品、醫療器械、保健食品，也不得使用廣告代言人。

作為違反上述規定的行政處罰實例，上海市市場監督管理局對某公司作出責令停止發布及罰款10萬元的行政處罰，在該案中，涉案公司邀請某藝人參與其品牌網絡直播活動，并使用該藝人及其子（其子是具有一定知名度的小明星，當時未滿十周歲）的形象進行廣告宣傳，上海市市場監督管理局對該廣告主使用未滿十周歲未成年人作為代言人的行為作出上述行政處罰[10]。

但這并不意味著，十周歲以下的童星會從廣告中銷聲匿跡，也不意味著明星們不會出現在這些特定行業的廣告里。他們只需避免直接“推薦”或者“證明”就夠了，因為《廣告法》并不禁止個人以廣告演員的方式出現在廣告里。比如，廣告公司完全可以發揮創意，使明星或者十周歲以下的童星以廣告演員的形象出現在廣告里，同樣也可以達到讓受眾記住品牌的效果。對于品牌公司而言，這些明星和童星是公司的品牌代言人，但是，卻不是《廣告法》意義上的“廣告代言人”。

八.明星代言需要注意的問題

在《廣告法》及相關法律法規的規制下，明星代言活動將受到嚴格監管。因此，如何能保證在風險可控的范圍內開展代言活動，對品牌公司和明星代言人來說都是需要解決的實務難題。以下我們將分別從品牌公司及明星代言人的角度分析問題及提出建議，供各方在實務中參考。

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