03 規則與貿易合同及其他合同關系為( )(制定國際貿易合同應注意哪些問題)

方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”；第41條“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對于格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。” 格式合同亦稱定式合同或標準合同，對于同一種類、性質并且重復交易的行為，采用標準文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的“鏡像”。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬于強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫于急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊涂簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急于收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對于格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的并不在于“保險”，而在于“圈錢”。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對于法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標準，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括號里的“心肌梗塞”，這本身就會使法官處于兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對于確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標準條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬于這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標準。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知后，并在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。” 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關于格式合同的所有條款，為此，我們建議關于在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對于格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關于合同的效力

《合同法》第52條，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。” 我們認為，對于上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實并不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身并不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方并已過戶，在合同已無法履行的情況下，并不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任并賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對于欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利于受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因于第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因于第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優于合同法的地方在于：第一，對于合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因并不在于締約的一方，而在于第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關于格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將“程序性的”和“實質性的”公平標準合而為一：（1）合同履行和相對履行之間“明顯地不相稱”，（2） 并且一方當事人“通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力”而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標準合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，“就契約文句之全部參酌其他情事檢討后確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效”。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為“灰色條款”，有的稱“黑色條款”，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為“從契約到身份的回歸” 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常“理解”更為有利于保護弱勢群體。

二、關于要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關于要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只采用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上“可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立”則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同并不都是要約和承諾達成的。關于通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限于要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，“近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式”，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條“向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但要約人已排除要約的約束力的除外” ；第147條“（1）向在場者發出的要約，只能立即承諾之……（2）向不在場者發出的要約，只能到要約人在通常情況下可預期收到答復時為止承諾之。” [4] 《瑞士民法典》第5條，“向不在場當事人發出的，沒有承諾期限的要約，在要約人收到以合理方式在合理的時間內送達的承諾之前，要約有效。要約人可以推定其要約在合理的時間內到達要約人。在合理時間內發出的承諾，但到達要約人時遲到的，要約人應當立即將比情況通知對方。否則承諾產生法律效力。” [5] 2002年第1版第2頁的《日本民法典》第521條、第522條也有此規定。荷蘭1892年新修改的債法總則第217條，“合同經要約和承諾而成立，” [6] 也只能通過要約和承諾才能訂立合同。意大利、蒙古等國也都未忽視要約和承諾這個20世紀最新的合同法范疇。除大陸法系國家民法之外，英美國家大都把要約作為合同訂立的一個要素，盡管各國合同法理論或實務中對要約稱謂有所不同，諸如投價、發盤、建議等，對承諾的稱謂在各國貿易實務中稱為“還盤”等。[7] 我國《合同法》借鑒通則最多的也是在關于訂立合同須有要約和承諾的方式方面。筆者上引的德民、瑞債均指要約和承諾是指“不在場”的情景下才適用。我國《合同法》實際上根本沒有必要必須將“同意”寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同。這是我國《合同法》食洋不化，照抄照搬，違反人們交易習慣的結果。在羅馬時代，合同義務原本是以訂立契約為目的確立的。訂約時雙方當事人都需要親自到場，即使這種手段被放棄，一般來說合同的訂立仍需要雙方當事人在場。……因此，羅馬法學家從未認為有必要將“同意”用要約和承諾這兩種陳述方式單獨地表示出來。這種需要中介在可信賴的郵政服務出現和遠距離訂閱合同成為可能之后，才成為可能，這就是德民和瑞債指的雙方當事人不是面對面的“不在場”的情況下才適用要約和承諾。如果將所有的交易都定格在要約和承諾的一種方式上，這是錯誤的。毫無疑問，在許多業已訂立的合同案件中，任意將一方當事人的行為視為要約而把另一方當事人的行為視為承諾是不可能，也是不現實的。我們以土地買賣為例，其文件已起草并已公證，并由雙方當事人同時簽字，因此，很難說一方當事人向另一方當事人發出了要約，且另一方當事人表示了他的“承諾” ；再如，一位消費者用現金買一包香煙時，顯然，雙方當事人是在訂立協議。但是，將整個程序分解為“要約”和“承諾”，并討論賣方交付一包香煙是否就算作出了“要約”和“承諾” ，賣方交付一包香煙是否就算作出了“要約”，或買方在收款處交付了現款是否就算作出了“承諾”，這幾乎是沒有什么用處的，或許對新任律師有些用處。在強行將合同訂分立為“要約”和“承諾”時，另一難以處理的情形是，相對方向的建議和反建議在進行長時間的協商談判后才達成協議，在合同成立時，很難作出明確決定，但是那種認為合同應通過要約和承諾訂立的思想對于完成任務毫無意義。[8] 除此之外，筆者認為，訂立合同從理論上講，有要約和承諾是成立的。但對于面對面的交易行為，很難界定哪一方是要約，哪一方是承諾。如律師與當事人談代理費的數額時，通常是在討價還價過程中達成的代理協議。比如就某一收費標準，律師提議按標的額的5%收費，委托人說太高能否按3%，律師說不行，最少也得按4.5%，雙方最后達成按財產比例的3.5%收費。這種討價還價中有要約，有反要約（新的要約）；有承諾，有否定承諾，雙方在訂立合同時，互有要約和承諾，兩種方式混合在一起，很難分得清何者為要約，何者為承諾。當然，在人對機器或物發生交易的場合，如自動售貨機、投幣買地鐵票、在賓館使用備用的特殊物品如安全套等，只要開封，就可視為承諾。物品上標明的價款是要約，投幣或開封視為承諾，這是簡易的交易，但是大量的

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