03 香港的對外貿易法(我國港澳特別行政區的立法權的問題)

家之間訂立司法互助協定和國際沖突法的方式來解決，也不能采用一個國家內一種統一的解決法律，制定兩地法院都遵守的全國統一的區際沖突法，實際上就是一個國家內統一解決的模式 這與香港基本法第95條的精神是不一致的，第95條強調的是平等協商，在協商的基礎上達成協議，這里一個重要的考慮是尊重“兩制”，因為兩種司法制度、法律制度不同，所以香港基本法第95條沒有規定統一的全國性的法律，1997年后也不能再制定一個全國統一的區際沖突法。 �

目前香港仍處于英國殖民統治的地位，雖然從七十年代末英國在香港開始推行“非殖民地化”的代議政治，使香港的殖民地色彩有所減弱，但這并沒有從實質上改變香港的殖民地的地位，英國仍支配和控制著對香港管治的權力 目前香港的政治架構就是奠基在英國通過英皇會同樞密院制定的香港憲法性文件-《英皇制誥》和《皇室訓令》的法律基礎上 《英皇制誥》規定在香港設立由英皇任命的總督代表英皇統治香港 港督是香港的最高統治者，總攬香港一切最高的權力，包括行政管理權、批準香港立法的權力、批準土地處理權、委托或罷免官員權、特赦權等 僅就香港的立法權來看，雖然在香港也設立了立法局，但它并不是具有憲制上的享有立法權的立法機關，它只是總督在立法方面的最高買粉絲機關，協助總督立法，參與法案的討論 香港的立法權實際上是掌握在港督手中，從權力的運作上看，港督在行使立法權時，其過程大體是，首先通過由它自任主席的、為他進行買粉絲決策的最重要的機構行政局或布政司提出法案的動議，然后由律政署法律草擬科起草條文，法例草案完成后，再由行政局審核、批準 經過行政局這個預審程序后，才交由立法局審議進行立法 立法局在港督親自主持下，仿效英國國會采用“三讀”通過的程序，對草案進行討論，經“三讀”通過后，最后還必須經港督批準、簽署同意才能成為法例，并在《憲報》上公布，正式生效 拒絕批準，法案則不能生效 所以香港的立法局，實際上是不享有完整的、獨立的立法權的 它同擁有最高權力的立法機構、代議制的國會相比，是不可相提并論的。 �

從憲制上看，香港的立法權是屬于總督的，但在殖民統治的制度下，作為宗主國的英國為了維護它在香港的權益，一方面賦予總督享有管治香港的全權，但另方面，對作為英皇派來管治香港的一名官員，總督的整個權力和活動又必須受到英國政府的監督和制約 總督享有的立法權也受到限制的，實際上英國仍控制著香港的立法權，并保留了對香港立法的權力 這表現在：（1）英皇對香港制定的法律享有絕對否決權 凡經香港立法局通過，港督批準的法案，仍需報請英皇審核，英皇有權駁回該法例，并自駁回通知之日起廢除；（2）某些特定范圍的法律，總督不能自行簽署批準 如《皇室訓令》中專列的十類重大問題的法律，包括土地契約、貨幣、金融、國際條約等，如事先未得到英國政府的指示，總督不得予以批準；（3）英國保留為香港立法的權力 《英皇制誥》規定：“皇室及其繼嗣人保留參照樞密院之意見制訂本殖民地法律之當然權力” 這就是說，英國政府有權以英皇會同樞密院的名義直接為香港制定法律，并適用于香港。 �

可見，屬于總督享有的立法權，必須受到英國的監督和制約 它來源于英國，最終集于英國 它實質上是港督的獨裁統治權與宗主國對殖民地的管治權相結合的產物和表現。 �

Ⅱ 目前香港這種帶有殖民統治或殖民地色彩的立法權，在1997年7月1日我國恢復對香港行使主權后，是絕對不應保留下來的 我國制定的《香港特別行政區基本法》第17條明確規定：“香港特別行政區享有立法權”。

第66條規定：“香港特別行政區立法會是香港特別行政區的立法機關” 第73條規定：“根據本法規定并依照法定程序制定、修改和廢除法律” 《基本法》的這一系列規定，充分說明了，自香港特別行政區成立之日起，我國人民可以行使主權，從法律上宣布廢除港英管治下的、帶有殖民色彩的舊的立法機關和立法權，建立起屬于香港特別行政區廣大居民的新的立法權，這個新的立法權是由新的香港的立法機關-香港特別行政區立法會來行使，它有權依照《基本法》和法定程序制定、修改和廢除法律 它與香港的立法局在性質上完全不同，它不是買粉絲性的機關，而是一個真正享有立法權的機關，它所制定的法律只要符合《基本法》和法定程序，都是有效的。 �

香港1997年回歸祖國后，并不改變我國單一制的國家結構形式，我國仍是一個統一的、多民族的單一制國家 根據“一國兩制”方針建立起來的香港特別行政區仍是我國的一個享有高度自治權的地方行政區域，它不是一個聯邦的成員國，它是中華人民共和國不可分離的部分，它與中央人民政府的關系是中央與地方的關系，它必須直接受中央人民政府管轄 香港特別行政區享有的自治權，雖比起一般聯邦制國家成員國的權力還要大，但它同聯邦制國家中成員國在組成聯邦時，將自己的權力分出一部分交與聯邦，自己仍保留一部分權力是不同的 香港特別行政區本身并沒有固定的權力，它享有高度的自治權力，其性質是一種地方自治權，這種權力是由中央授予的 對此《基本法》第2條已作出明確規定，由全國人民代表大會授權香港特別行政區實行高度自治，其中包括授予立法權 所以，香港特別行政區享有的立法權，其權力來源于中央授權。 �

為了實行“一國兩制”，體現地方高度自治，保持香港的穩定和繁榮，根據中央與特別行政區的關系，中央授與香港特別行政區的自治權是極其廣泛的 就立法權來說，香港特別行政區除了對屬于國家主權范疇的國防、外交以及其它屬于中央人民政府管轄的事務無權立法外，它有權在不違反《基本法》的前提下，就特別行政區自治范圍內的一切地方事務，自行制定、修改、廢除法律。 �

由于香港特別行政區的立法權是由全國人民代表大會授予的，《基本法》。

第11條明確規定：“香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸” 這就必然會發生如何保障和監督香港特別行政區在行使立法權時不超越中央的授權并符合《基本法》的要求 為此，中央必須對香港特別行政區的立法權實行必要的監督和一定的限制 這種監督和限制在《基本法》第17條中已作了規定 其內容是：�

1.“香港特別行政區的立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案 備案不影響該法律的生效 ”這就是說，香港特別行政區制定的法律只要符合《基本法》，并完成其全部法律程序后，即可生效 它不需經過人大常委會批準后才生效，只需向人大常委會履行備案的手續。�

2.“全國人民代表大會常務委員會在征詢所屬的香港特別行政區基本法委員會后，如認為香港特別行政區立法機關制定的任何法律不符合本法關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區關系的條款，可將有關法律發回，但不作修改 ”這一規定說明：（1）全國人大常委會在監督審查特別行政區制定的法律是否違反《基本法》時，必須事先征詢基本法委員會的意見是必經的程序 由于基本法委員會是全國人大常委會下設的工作委員會，它的任務是就有關香港特別行政區基本法第17條、第18條、第158條、第159條實施中的問題進行研究，并向全國人大常委會提供意見 委員會的組成人員共12人，由全國人大常委會任命內地和香港人士各6人組成，其中包括法律界人士 因此由基本法委員會事先對香港特別行政區制定的法律是否符合《基本法》進行研究，提出意見，將有利于人大常委會作出正確的決定 （2）全國人大常委會對香港特別行政區制定的法律實行監督和審查的內容，集中在是否符合基本法關于中央管理的事務及中央和特別行政區關系的條款，至于是否符合上述范圍以外的基本法條款，即屬于規定特別行政區自治范圍內事務的條款，則不作審查 ��〔1〕�（3）全國人大常委會經審查對不符合基本法規定的法律，只可發回特別行政區，但不可進行修改 至于對發回的法律則由香港特別行政區的立法機關自行處理，可以加以修改，也可重新制定新的法律 這樣，全國人大常委會既行使了監督和審查權，又尊重和保障了香港特別行政區去行使自己的立法權。 �

3.“經全國人民代表大會常務委員會發回的法律立即失效 該法律的失效，除香港特別行政區的法律另有規定外，無溯及力 ”這是說對發回的、已失效的法律有無溯及力的問題，還要依從香港特別行政區法律的規定 如果香港特別行政區的法律另有規定，該項法律應具有溯及力時，應依照香港特別行政區法律的規定。 �

從上述《基本法》的規定來看，中央對香港特別行政區行使立法權的監督和限制是十分有限的，而賦予其立法權限則是又大又廣泛 它體現了我國在中央和香港特別行政區立法權限的劃分上，既堅持了國家主權的原則，又考慮到實行兩制的需要，賦予香港特別行政區享有高度的自治權，以保障“一國兩制”方針在立法權上的貫徹和落實。 �

上述香港特別行政區享有的立法權與目前香港總督享有的立法權相比，顯然是根本不同的 這表現在：�

1.港督享有的立法權，其權力來源于英國，并以《英皇制誥》、《皇室訓令》為法律依據；香港特別行政區的立法權，其權力來源于我國全國人民代表大會，并以《基本法》為法律依據。 �

2.港督對香港立法局通過的所有法律，均享有絕對否決權；而我國人大常委會僅限于對于香港特別行政區制定的不符合《基本法》關于中央管理的事務及中央和香港特別行政區關系的條款的法律，發回特別行政區，并不作修改 發回的法律立即失效。�

3.港督在行使立法權時，對《皇室訓令》中專列的十類重大問題，要受到事先授權的限制 而香港特別行政區對屬于其自治范圍內的一切事務，均可自行立法。 �

4.英國政府享有為香港制定法律的權力，英國法律也可直接適用于香港 但在香港特別行政區，根據《基本法》第18條的規定，全國性法律除列于《基本法》附件三者外，均不在香港特別行政區實行 這些列于附件三的法律，數量極少 同時，這些法律要在香港特別行政區實施，還必須由香港特別行政區在當地公布或立法實施。 �

可見，香港特別行政區的立法權不僅在性質上與港督享有的立法權根本不同，前者是在一個主權國家內的地方自治權，后者則是宗主國控制下賦予殖民地的一種管治權，而且我國基本法賦予香港特別行政區享有的立法權，無論在獨立性、完整性、廣泛性上都大大超過目前港督享有的立法權。 �

Ⅲ 在我國，根據憲法和法律的規定，全國人民代表大會及其常委會享有國家立法權，省、自治區直轄市的人民代表大會及其常委會有權制定地方性法規，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟、文化特點，制定自治條例和單行條例 香港特別行政區同省級人大及其常委會和民族自治地方的人大均是我國地方的政權機關，它們所享有的立法權均同屬地方立法權 但香港特別行政區與省級人大及其常委會和民族自治地方的人大享有的立法權，具有不同的特點 這表現在：�

1.省級人大及其常委會在制定地方性法規時，必須同憲法、法律和行政法規保持一致，即必須在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下來制定，而香港特別行政區制定的任何法律必須同《基本法》保持一致，即必須在不同《基本法》相抵觸的前提下來制定 因香港特別行政區實行一套不同于中國內地實行的制度，全國性法律除列于《基本法》附件三者外，不在香港特別行政區實施 因而它在制定自治范圍內的各項法律時，除必須同《基本法》保持一致外，可以不受相關的全國性法律的限制

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