04 中國對外貿易法律制度可能的作用案例(急！！答得好加分！結合目前中法關系，說說國際政治法律環境對國際營銷活動的影響)

定權利，卻不能使付款人承擔義務。也就是說，出票人的出票行為對付款人沒有法律約束力，付款人對出票人的：委托”既可接受也可以不接受。即使是他與出票人之間存在資金關系和承擔付款的約定也是如此。正是由于收款人取得匯票后，如果沒有付款人的承兌（或不承兌）的行為，則收款人的權利始終處于一種期待的不確定狀態，這勢必對收款人的利益造成不利的影響，同時也會使匯票的信用功能降低，影響其正常的流通。因此，承兌對于收款人利益的保護和增強匯票的信用功能具有重要意義。對于付款人而言，承兌是其自愿承擔到期日支付票面金額與收款人的行為。在承兌之前，付款人沒有承兌義務，但一旦付款人做出承兌，他就負有到期日付款的確定義務，即使是付款人與出票人之間未有資金關系或付款約定或其承兌之前并不知悉出票人的委托，只要其承兌即負有付款的義務，承兌是付款人承擔付款義務的唯一要件。在信用證業務實踐中，開證行或付款行對受益人或善意持票人提示的遠期匯票進行承兌意味著其承擔了對該匯票到期付款的確定性義務，而且這種付款義務是第一性的。

然而這是否意味著，即使存在欺詐開證行也不能拒付、法院也不能發布止付令呢？從票據法的角度講，并非如此。在票據流通過程中，存在票據抗辯制度。根據這一制度，票據債務人可以根據票據法的規定，提出相應的事實或理由，否定票據權利人提出的請求，拒絕履行票據義務。這些相應的事實或理由稱為抗辯事由。票據抗辯分為對物抗辯與對人抗辯。（注：趙威主編《國際票據法理論與實務》中國政法大學出版社1995年版第128—132頁。）其中，票據債務人基于欺詐對票據原因關系直接當事人所享有的抗辯權即屬于對人抗辯中原因關系抗辯的一種。原因關系抗辯，是指基于票據債務人與票據權利人之間所存在的一定原因關系所發生的抗辯。盡管票據是無因證券，但這只是就不存在的原因關系的票據當事人之間而言；在存在直接原因關系的票據當事人之間，仍得以原因關系而提出抗辯。我國《票據法》第13條第2款規定， “票據債務人可以對不履行約定義務的與自己直接債權關系的持票人進行抗辯。”同時，第10條第1款還規定，“票據的簽發、取得和轉讓， 應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”據此，當原因關系為不法或無效，即違背誠實信用原則時，票據債務人可對其直接票據債權人提出抗辯，而不論承兌與否。在信用證業務中，當提交單據的是簽發匯票的受益人本人而不是已經買單押匯的議付行時，開證行完全可以根據原因關系存在欺詐而提出抗辯。即使在開證承兌匯票后，只要其能證明受益人有欺詐行為，就仍享有抗辯的權利。有管轄權的法院也當然有權根據有關當事人的請求和事實，在開證行尚未對外付款以前，對其發布止付令。因此，拙見以為，《紀要》有關法院不能對遠期信用證下已承兌的匯票發布止付令的規定是缺乏法理依據的。

法院發布止付令應注意的問題

雖然從以上論述可知，法院在多數情況下是可以針對信用證欺詐發布止付令的。但筆者認為，法院在發布止付令時，應采取慎而又慎的態度，正如《紀要》中所指出的，頒布凍結不能僅考慮欺詐受害人的利益，更要注意凍結令對銀行信用的不利影響。除非有存在欺詐的充分理由，法院不宜干涉信用證業務。

首先，要對欺詐作嚴格解釋。根據我國民法學界通行的理論，認定欺詐必須具備以下條件：欺詐一方必須是出于故意。所謂“故意”即當事人明知欺瞞行為可能使另一方當事人由于陷于錯誤的認識，進而希望另一方當事人陷于錯誤認識而為的一定的行為。欺詐行為，包括積極的行為，如捏造虛假情況、歪曲真實情況等，也可以是消極行為，如隱瞞真實情況。由此可以判斷，根據這一概念所界定的“欺詐”的范圍必然是很寬泛的。而且，由于這一定義沒有考慮信用證業務的特殊性，因而缺乏針對性。

目前對于這一問題，各國均無統一的認識。美國U. C. C.中將欺詐限定為“交易中的欺詐”至于“交易中的欺詐”是指受益人對開證行所為的欺詐，還是指受益人對開證申請人即買方所為的欺詐，U. C. C.卻沒有做明確規定，在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中，美國法院認定受益人在向銀行提交的證明文件中欺詐性地宣稱申請人沒有支付貸款的行為構成“交易中的欺詐”； 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中，法院認為， 受益人根據信用證要求出具的表明其有權獲得款項的聲明不因其目的與申請人之本意不一致而被認定為“交易中的欺詐”。上述判例反映出美國法院所堅持的“信用證獨立于基礎交易”的原則立場”。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中，當法庭發現受益人所裝運的是“破舊、無墊襯的、撕裂的、發霉的拳擊手套”而不是合同要求的“新拳擊手套”時認定已構成“交易中的欺詐”并對銀行發布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中，法院根據合同相似的情況發布了禁令（注：THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code）。在這兩個案例中，法院又將信用證與基礎合同聯系在一起考慮。對欺詐認定，美國法院認為還必須具備以下兩個條件。一，欺詐行為必須為受益人所為而不是任何其他第三方；二，必須是受益人所為的積極欺詐行為并使整個交易的目的受到破壞。

以上判例反映出美國法院在處理信用證欺詐案件時所持的態度是既維護公平原則更兼顧正常的交易秩序和銀行信用，同時，還對信用欺詐的當事人及危害程度作了限制。這些都值得我國在今后的立法及司法實踐中加以借鑒。

除了上述因素以外，筆者以為還有必要將民事欺詐與刑事欺詐加以區分，以避免刑事訴訟機關輕率介入相關案件。（注：竺琳《民事詐欺制度研究》載于《民商法論叢》第9 卷）刑事欺詐是指可以構成詐騙罪之欺詐，其已構成犯罪，具有較強的社會危害性；民事欺詐則是一種民事違法行為，社會危害性相對較小。雖然民事欺詐與刑事欺詐在構成要件和特征上具有相同之處。如，行為人主觀心理狀態均出于故意，并都希望達到一定的和有利于自己的利益，客觀方面兩者都以虛構事實或隱瞞事實真相的欺騙方法欺騙他人。但兩者存在明顯不同之處。首先，形式上的欺詐需被欺詐人之財產利益受到或可能受到相當的損害。盡管各國法律對損害程度的規定不同，但都以造成損害為必要條件。而民事欺詐并不以被欺詐人或第三人受到財產損失為必要條件，但在損失情況下，被欺詐人除可要求無效或可撤銷外，還可同時主張損害賠償。其次，由于民事欺詐不以被欺詐人受到損失為必要條件，因此民法上不存在欺詐未遂問題。而刑事欺詐必須以取得的公私財務達到數額較大的程度才能構成，因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未獲得數額較大的財務時，仍構成詐騙罪未遂。第三，民事欺詐中欺詐人獲得不法利益的同時，一般還承擔著約定義務。且其不法利益的取得，多是通過履行一定的民事義務而獲得。刑事詐騙犯罪分子是毫無履行義務的意思而無償占有他人財務，即由詐騙行為直接取得不法利益而不履行任何義務，在最高人民法院和最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中以行為主體是否具有履約的能力、擔保能力和是否履行了部分義務為劃分刑事欺詐與民事欺詐的界限之一。從以上分析可以看出大部分的信用證欺詐屬于民事欺詐的范疇；只有當法院沒有及時或不能以發布止付令或凍結財產的方式阻止有欺詐行為的受益人獲得貨款時，受益人的欺詐行為才構成刑事欺詐。

同時，即使刑事欺詐案件成立，通過偵察措施限制證下貸款匯出國境具有理論上的可行性，但“由于國際經濟犯罪涉及各國刑事管轄權和國際刑事司法協助等方面的問題，由我國追訴機關根據保護管轄或屬人管轄等原則管轄我國域外的信用證詐騙犯罪幾乎沒有可行性”（注：《信用證下貸款止付與支付的研究》向明華載于《法商研究》 1997年第4期）。

基于對欺詐的嚴格定義，申請止付令一方應負嚴格而繁重的舉證責任。它必須能夠證明：（1）欺詐已經發生而不是臆想中的欺詐。（2）受益人參與了欺詐，對欺詐知情或對欺詐負有其他個人責任，否則受益人不應因第三人的過錯而喪失其證下受款權。（3 ）其將因欺詐而遭受無法彌補的損失，否則，申請人就應利用其他救濟手段獲得補償。如果申請人能證明下列情況之一者，可認定損害無法彌補。1 ）追償損失的費用將超過貸款，2 ）受益人有財務狀況表明其將無力補償申請人的損失，3）損失因被告所在地司法不公等原因而無法追償等。4）禁令申請者須提供充分擔保（注：《信用證下貨款止付與支付的研究》向明華載于《法商研究》1997年第4期）

止付令的法律性質

作為解決信用證欺詐問題的主要救濟手段止付令與凍結令存在本質上的差異。止付令指法院以判決或裁定的形式禁止付款行為，或開證行向受益人或非正當持票人支付貨款的命令。而凍結令是我國民訴法上財產保全的措施之一，指法院依職權或當事人申請對被申請人的涉案財產加以凍結的一種措施。在信用證欺詐案件中，銀行并不是當事一方，被申請人應是有欺詐行為的受益人，而申請人申請凍結的款項為尚未付出的貸款。這一部分貨款在申請人交付開證押金情況下，為申請人本人的財產；在無開證押金情況下則為銀行根據信用證的融資功能和銀行承擔的第一性付款義務應支付的屬于銀行的資金。這兩種情況均不符合凍結的條件。因為申請人申請凍結自己的財產是不符合實際情況的，而法院無權凍結與案件無關的第三方面的財產。因此，在此類案件中發布“凍結令”是不恰當的。

止付令根據其發布的不同時間具有不同的法律性質和法律依據。首先，在訴訟前與訴訟中法院發布的止付令，其在本質上是屬于一種訴前保全或訴訟保全措施，是程序法上的救濟措施。根據我國《民事訴訟法》第93條、94條的規定，在訴訟發生前或訴訟過程中，人民法院根據利害關系人或訴訟當事人的請求，可以對有關的財產采取保全措施。這兩種保全措施的共同特點在于：利害關系人或當事人只要聲稱情況緊急，不立即進行保全就會使其合法權益受到難以彌補的損失，在提供擔保情況下，就會得到此類救濟；同時，這兩類保全措施都具有暫時性的特點，即，在訴前保全情況下，利害關系人不在提出保全請求后15天內提起訴訟，或在兩種情況下，法院的終局判決與保全措施不一致，相應的保全措施將會馬上解除。

第二類是作為法院終局判決的止付令。這一類止付令是法院根據相關實體法，主要是民法與相關特別法，為解決信用證欺詐而采取的實體法上的救濟措施。

由于獲取程序法上的止付令是一件相當容易的事，因此這一類止付令極易被當事人濫用而影響國際貿易的正常進行和我國銀行的信譽。法院在使用這類止付令時應對案件的基本事實做必要的審查，盡量減少或避免負面影響的產生。

綜上所述，在信用證制度中可否援引欺詐而發布止付令，本質上帶有商業制度與公平理念相制衡的色彩。法院在裁決此類案件時，應綜合事實與法律，兼顧各方利益而慎為之。

中國企業對外直接投資法律風險案例

構建我國海外投資保險制度之若干法律問題的思考

大綱：

一、 投資保證制度及相關內容的國外立法例

（一）海外投資保險制度的概念和特征

（二）、主要內容及相關問題的國外立法例

1、承保范圍（投資保險的范圍）

（1）．外匯險 （2）．征用險 （3）．戰爭、內亂險 （4）、 其他政治風險

2、被保險人

3、保險對象<

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