04 區際貿易有哪些類型我國區際貿易的特點和趨勢(國際私法為什么要保護弱方當事人的正當利益)

族法時代、屬地法時代

二、14C-18C法則區別說時代P31－34

要求掌握：代表人物、主要著作、主要觀點、歷史作用（意義）

（一）意大利法則區別說

巴托魯斯（ Bartolus）

（二）法國的法則區別說

杜摩林（ Dumoulin）"意思自治"

達讓特萊（D"Argentre）

（三）荷蘭的法則區別說

胡伯（Huber）"國際禮讓說"

（四）新法蘭西學派

法國民法典第3條P45

三原則：

1、 凡居住在法國領土上的居民應遵守治安法律（即屬地法）

2、 不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律

3、 有關個人身份及享受權利的能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同

意義：

1、 國際私法作用領域的擴大

2、 本國法主義的產生

3、 成文的國際私法規范的確立

三、19c近代國際私法

（一）美國學派

美；斯托雷（story）《法律沖突評論》P38-39

英：戴西（ Dicey）既得權說P39-40

均是英美國際私法的奠基人

（二）德國學派

薩維尼（Savigny）"法律關系本座說"奠定現代國際私法基礎（近代國際私法之父）p36-37

（三）意大利、法國學派P37-38

孟西尼（Mancini） 1、國籍原則一屬人主義一國籍國法

2、主權原則一公共秩序保留

3、自由原則一意思自治

四、當代國際私法

（－）英美國家

英國：莫里斯（ Moris）、戴西1949年合著法律沖突論時已拋棄了既得權說。

戚希爾（ Cheshire）、諾思的《國際私法》

以上兩書在英國具有相當權威，英國法院判案許多從上述著作中引經據典，作為處理國際私法問題的根據。

美國：比爾1934年編纂《沖突法重述》開始出現百家爭鳴、學說林立的景象。

l、庫克（ Cook ）"本地法說"P40

2、凱弗斯（ Cavers）、富德、里斯等的最密切聯系說。里斯以最密切聯系原則作為理論基礎的第二次《沖突法重述》

3、柯里（ Currie）"政府利益說"P41

（二）歐洲大陸國家

1、法國 1955國際私法草案

2、瑞士 1989年 12月18日通過。三個特點：1、不僅限于沖突規范，還吸收英美普通法的觀點，包括了管轄權和承認和執行外國法院判決的規范。2、以最密切聯系原則作為法律選擇的原則。3、凡沖突規范指定的外國法，即使具有公法性質，也不得僅據此而排除其適用。

3、奧地利79．l、1生效國際私法最密切聯系原則作為法律選擇的總的最高指導原則。

4、德國86、9．1民法施行法特點。1、以大量篇幅規定了合同之債的法律適用對所有涉外法律關系都采用雙邊沖突規范進行調整。3、廣泛采用最密切聯系原則。4、在所有的民事關系上都適用反致。5、體現保護弱方當事人正當利益的原則。如消費者`雇員、等等。

五、當國際社會國際私法的新發展

1、 國際私法的調整范圍不斷擴大，內容也不斷豐富

2、 對國際私法的各個分支學科的研究日益得到重視

3、 國際私法的趨同化日益明顯，比較國際私法學得到迅速發展

4、 受國際私法趨同化的影響，對傳統沖突法和沖突法學說的改造正不斷深化

5、 國際私法院國內立法，日益向法典化方向發展

六、國際私法立法史P44-56

注意幾點：

1、各國立法中法律選擇原則的變化P47。2、《布斯塔曼特法典》3、海牙國際私法會議

七、中國國際私法的歷史和現狀P56-61

1、唐《永徽律》2、臺灣《涉外民事法律適用法》3、《中國國際私法示范法》的主要內容

第五節國際私法的基本原則P20-22

一、國家主權原則

二、平等互利原則

三、遵守國際條約和參照國際慣例原則

四、保護當事人合法權益原則

三、建立國際經濟新秩序原則

第六節國際私法的研究方法和體系P29

一、研究方法

（一）歷史方法

（二）比較方法

（三）研究各國實踐處理方法

（四）建立中國特色的國際私法理論

二，體系

1、大陸法系國家：總則、物權、知識產權、債權、婚姻家庭、繼承，還有國籍、住所、外國人民事法律地位及國際民事訴訟和仲裁程序

2、英美法：涉外民事案件管轄權、法律選擇和外國法院判決的承認和執行。

思考題：

*1、什么是國際私法？你對國際私法的概念有何見解？

2、國際私法的調整對象是什么？怎樣調整？

3、國際私法包括哪些規范？這些規范之間關系如何？

4、國際私法有哪些淵源？各種淵源的主要內容和特點是什么？

5、我們應該怎樣認識和對待國際私法？國際私法的基本原則是什么？它對發展我國對外經濟合作有什么作用7

* 6、我國國際私法的理論和實踐狀況？如何確立我國的國際私法體系？對此你有何見解？

第二章 沖突規范（一）

第一節 法律沖突的產生及解決辦法

一、 什么是法律沖突？

某一個國際私法關系涉及到兩個或兩個以上國家的法律，而有關的國家法律對處理該法律關系規定不一致，從而導致了適用不同的國家的法律就會得出不同的結論，這種現象就叫法律沖突。

特點：

l、涉及不同國家的法律；2、被涉及的國家的法律規定不一致；3、被涉及的法律都有被用來解決有關法律適用的可能性。

法律沖突產生的原因：P5-6

1、直接原因是有關法律關系具有涉外因素；

2、最核心的原因是一國法律的域內效力和外國法的域外效力同時存在于一個法律關系中。域內效力（屬地主義）：指一個國家法律對本國境內的一切人擁具有效力，不管這個人是本國人還是外國人即屬地主義（屬地優越權）

域外效力（屬人主義）：指本國的法律不僅適用于本國境內的本國人，而且適用于本國境 外的本國人，即屬人主義（屬人優越權）

一個法律關系雖有涉外關系，但不一定引起法律沖突，如中外合資企業、中外合作企業。

3、最根本的原因就是不同國家的利益沖突，通過法律表現出來，就是法律沖突。

二、法律沖突的解決辦法

（一）只適用本國法。違背國家間的平等互利原則，且各國交往相互依靠。但現代社會中，也有只適用本國法的情況。如《合同法 》第126條規定，中外合資、中外合作、及合作勘探開發自然資源合同只適用中國法律，這就不引起法律沖突。是否符合國際慣例？

A、各國均有此規定B、各國自然資源的永久主權C、合資、合作企業是中國法人或企業，且簽訂、履行均在中國。

（二）通過簽訂國際條約或雙邊協定直接規定當事人的權利義務，從而根本上避免法律沖突產生的可能性。

（三）使用國際慣例。

（四）按照本國沖突規范的規定適用外國法（這是最常見、最重要的方法）

如民法通則第八章 149條：動產繼承適用被繼承人死亡時住所地法。

關于為什么要適用外國法？

西方國家研究適用外國法的理論問題如法則區別說、國際禮讓說、法律關系本座說、既得權利說等。

中國怎樣看適用外國法的問題？是否與法權獨立相沖突？我國不是從理論上，而是從實踐需要研究，有"實際需要說"、"平等互利說"

1、從實際上講，有些情況下，適用外國法較適用國內法更有利。

如關于繼承法律適用的演變：本國法一住所地法一死亡時住所地法

例：中國輪船撞壞澳大利亞碼頭案、與希臘"神皇號"相撞案

2、在某種場合下，只有適用外國法，有關的問題才能解決。如中國人在美國購買兩片森林。

不動產適用不動產地法律，應適用外國法才能解決，而中國法規定不準買賣土地。

3、有時適用外國法律是考慮到該外國也適用本國法律。

4、在不違背國家主權情況下，可直接運用外國法，有利于促進國家交往。根據本國的沖突范行事。

在什么情況下適用外國法？

A、基于國內立法的許可；

B、基于國際條約的約束；

C、基于當事人的合意選擇；

D、基于本國國際私法的有關規定。

第二節 沖突規范的概念、結構和類型

一、概念（ 買粉絲nflict rules） P62

指明某種涉外民事法律關系應適用何國法律的規范。也有叫"法律適用規范"（ rules of

application of law）、"法律選擇規范"（ chioce of law rules）。特點：

1、只起間接調整作用2、不直按規定當事人具體的權利和義務，必須與實體法相結合；

3、可能導致外國法的適用4、既有實體方面又有程序方面沖突規定。

沖突規范的結構P63

由范圍和系屬（準據法｝兩個部分組成。

（一）范圍（category）：指沖突規范要調整的法律關系。國際私法的每一種法律關系都有可能成為沖突法的范圍。

（ ＝）系屬（Attribution）：指被沖突規則所調整的法律關系的解決。即所要適用的某一種法律。

連結點（買粉絲nnecting points）：就范圍所指法律關系指定應該適用何地法律所依據的一種事實因素。

其意義：

A、從形式上看，連結點是一種把沖突法的范圍所指的法律關系與一定地域聯系起來的媒介或紐帶；

B、從實質上看，這種媒介或紐帶反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內在的、本質的聯系或隸屬關系。如"國籍"、"住所"

范圍、系屬、連結點是國際私法專有的概念。

準據法（applicable law）：國際私的專有名詞，指為沖突規范所援引的用來確定當事人的具體權利、義務的那個實體法。P77

例："動產繼承運用被繼承人死亡時住所地法"這是一條推定式的雙邊沖突規范

范圍是"動產繼承"這種涉外民事法律關系、系屬是"死亡時住所地法"

連結點是"死亡時住所地"、所適用的法律就是準據法。

什么樣的法律可以成為準據法？

A、法院地法 B、與案件有關的外國法 C．統一實體法（包括國際公約和國際慣例）D、 雙方當事人選擇的與案件有關的法律

沖突規范的類型P66-69

根據連結點的不同區分：

（－）單邊

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