04 國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的因為(國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的,這表明( )。)

來確定。筆者亦同意此種觀點。至于多少屬于大部分難以預計，應根據具體案件進行衡量，而不應僵硬的堅持以某一個百分比（如50%）為標準。

第2款排除的是供貨方的絕大部分義務在于提供勞務或其他服務（如技術知識產權）的混合合同（mixed 買粉絲ntract）。“絕大部分義務”（preponderant part of obligations），指的是提供義務的經濟價值占整個合同的絕大部分，如果服務部分的價值超過合同總價的50%，公約不適用。例如：計算機軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經過改制的軟件產品，則賣方的主要義務是提供服務，不應由公約調整。但想使公約調整混合合同，除滿足上述一個條件外，還須使得供應貨物、提供勞務的義務必須同規定在一個合同中，而且兩者之間要有緊密的聯系，不可分割。公約在這里并沒有涉及合同的可分割性的問題，一個合同是否可分割，應由合同適用的國內法解決。秘書處評論公約草案第3條亦表明了這種觀點。

6、關于第4條（a）項與第9條第1款規定的關系問題。

公約第4條規定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認了當事人同意的貿易慣例有約束

力，兩者看似矛盾，其實不然。第9條的規定實際上不受第4條規定的影響。第4條（a）項的含義是公約不負責解決貿易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國內法去處理，如同合同的效力由國內法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國內法的強制性法律規則以及該國的公共政策，它們就具有法律上的效力。否則當事人即使選擇了慣例也無法律上的效力，不得代替公約或相應的國內法的規定。而第9條體現的是當事人“意思自治”和“契約自由”的精神，一項慣例的有效性最重要的先決條件是當事人同意采用。由此可見，這兩條規定同時存在并不矛盾，調整的是不同方面的內容。我們也可以由此得出這樣的結論：一個慣例對合同是否有約束力，首先要看當事人是否將其引入自己的合同之中；其次，要看該慣例與合同所適用的某個國內法是否抵觸，是否被該國內法承認。實際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質以及各國法院依據本國法對同一慣例所形成的不同解釋。

7、 公約第5條規定：“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害責任。”這一條將

公約的調整范圍與產品責任法、侵權法區別開來。但公約并未排除缺陷產品給買方造成的財產損失問題，而很多國家的產品責任法也調整財產損失的賠償。那么，在這種情況下，究竟應適用相應的國內產品責任法，還是應適用公約呢？公約第7條第1款，“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一”，可見應該適用公約，否則會損害公約的統一法的功能。此外，如果買方根據國內的產品責任法或侵權法，可能負有沉重的舉證責任（如證明賣方有過錯），而適用公約則減少了買方的這種舉證責任（無須證明賣方有過錯）。

8、 公約第6條允許當事人通過協議使本來可以由公約調整的合同關系不適用公約，相反的問題是，

當事人能否通過協議使不符合公約條件的合同關系適用公約？這就是所謂的參加公約（opting in cisg）問題。筆者認為，應當區分不同情況。對于公約第2條（a）項、第4條(a、b)項以及第五條所規定的事項，因為會涉及到有關國家的強制性法律，所以當事人不能通過共同約定來擴大公約的適用范圍，否則會造成約定無效的后果。至于當事人明確排除第2條（d、e、f）項或第3條的規定，使上述條款中規定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強制性國內法的前提下，似乎應該準許。如果交易與締約國無關，并且不符合第1條第1款b項規定的情況，此時當事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當事人選擇的法律有“合理聯系”的國家的反對。再假如只有合同一方在締約國內，雙方約定適用公約，能否得到允許？筆者認為，由于當事人意思自治原則在不違反強行性國內法的前提下，已為多數國家所承認，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國的實踐中，內地公司企業與香港、澳門的公司企業之間簽訂的合同也被視為涉外經濟合同，那公約是否可以適用呢？有仲裁裁決表明，這種情況下，公約不能自動予以適用。雖然香港、澳門屬于中國，但根據公約第93條，我國政府并未聲明公約可用于香港、澳門特別行政區；因而，香港、澳門的公司企業與營業地位于公約其他締約國的公司企業之間的貨物買賣合同，不適用公約。但如果雙方在合同中明確約定適用公約，則會被允許。

論國際商事仲裁的性質

[論文提要]：仲裁（Arbitration）作為解決民商事爭議的一種有效的方式，早在古希臘以及中世紀時歐洲國家就已經出現。隨著交通和通訊手段的不斷發達，國際經濟貿易交流日益頻繁，國際經濟貿易模式越發復雜化、專門化，國際商事爭議也相應大幅度增加。自19世紀末20世紀初以來，國際商事仲裁制度作為一種解決國際貿易糾紛的常用方式，在國際社會得到普遍認可和長足發展。各國紛紛制定仲裁法，專門規定國際商事仲裁的有關問題，設立常設仲裁機構受理或專門受理國際商事仲裁案件。而關于國際商事仲裁的性質確定問題，尤其具有重要的意義，本文擬對此進行相關探討和論證。

關于國際商事仲裁的性質，迄今為止主要有四種理論：

1、司法權理論（Jurisdictional theory）

司法權理論認為，國家具有監督和管理發生在其管轄領域內的一切仲裁的權利。該理論雖然也承認仲裁源于當事人之間的協議，但同時卻強調，在仲裁協議的效力、仲裁員的權利、仲裁員的仲裁行為以及仲裁裁決的承認和執行等方面，其權威性均取決于有關國家的法律，是國家承認和授權的結果。該理論還認為，審判權是一種國家主權職權，只有國家才能行使審判權，如果沒有仲裁地國家法律的授權，仲裁員是不能行使通常只能由法院或法官才能行使的權力，假如，仲裁地國家的法律允許當事人通過仲裁解決他們之間的爭議，則仲裁員才能像法院或法官一樣從仲裁地法中取得此種權利和授權，并且，在此種情形下，仲裁員就類似于法官，仲裁裁決就像法院判決一樣具有強制執行力。

2、契約論（Theory of 買粉絲ntract）

契約論也稱民事法律行為理論，該理論認為仲裁是基于當事人的意志和合意創立的，是完全建立在當事人合意達成的仲裁協議的基礎上，沒有仲裁協議就沒有仲裁，具有契約性。持契約論者否認國家強制力對仲裁的影響。例如，是否通過仲裁解決當事人之間的糾紛，取決于當事人的合意，即應有仲裁協議，訂立一項仲裁協議和訂立一項合同并無實質性差別。當事人雙方不僅可以協議選擇仲裁機構和仲裁地點，而且在仲裁規則和仲裁實質問題準據法的確定上，當事人也有較大的自主權。仲裁員也是由當事人直接或間接選定的，其權力不是源于法律，而是從當事人那里獲得的。仲裁員是當事人的代理人，他作出的裁決就是代理人為當事人所訂立的契約，其約束力來自“當事人的合約必須信守執行”這一古訓，當事人有義務自動執行，否則，勝訴方可將仲裁裁決作為一種合同之債，向法院申請強制執行。

3、混合理論（Mixed theory）

混合理論認為，盡管從表面上看，司法權理論和契約理論好象是兩種相對立的理論，但從仲裁實踐上而論，這兩種貌似對立的理論卻是可以協調的，也就是說，仲裁的司法性和契約性是同時存在的，并且不可分割。霍爾（Sauser Hall）在1952年國際法協會會議的報告中詳細闡述和發展了這一理論。他認為，仲裁不能超越所有的法律體系，總存在著一些能確定仲裁協議的效力和仲裁裁決可執行性的法律。同時，仲裁源于當事人的契約，仲裁員、仲裁程序規則和仲裁實質性問題的準據法的確定；主要取決于當事人的協議。因此，他將仲裁定性為：“一種混合的特殊司法制度，他源于當事人的協議，并從私法中獲取司法效力”。

4.自治論（Autonomous theory）

自治論是本世紀60年代由魯貝林。德維西（Rubellin Devichi）提出并發展起來的理論。她認為：“仲裁制度是一種獨創的制度，它擺脫了契約和司法權的觀念，是一種超國家的自治制度。”這種學說既反對將仲裁制度歸結為純司法性或純契約性，也反對混合論的觀點，而是主張不能把仲裁跟司法權或契約聯系起來。判斷仲裁的性質，仲裁實際上是超越司法權或契約的，具有自治性。他們把仲裁的產生和發展歸功為商人們注重實效的實踐的結果，是商人們首先不顧及法律的情形下創設并發展了仲裁，而后才得到法律的承認。他們認為，仲裁中奉行的當事人自治原則既不是基于仲裁的契約性，也不是基于司法性，而是基于仲裁制度的實際需要。仲裁協議和仲裁裁決之所以具有強制性，既不是因為契約，也不是因為執行仲裁協議或仲裁裁決的法院所屬國法律的授權或讓與，而是因為這是國際商業關系的基本需要或內在要求。

以上四種論點中，筆者基本贊同自治論的觀點，認為仲裁的自治性理論揭示了仲裁的本質特征之所在。然而，單純的自治論觀點認為仲裁具有超國家性，當事人具有控制仲裁的無限制的意思自治權，對此，筆者實在不敢茍同。因為使國際商事仲裁成為一種完全自治性的制度，在目前未免過于理想化，在實踐中也是難以取得真正成功的。故筆者認為，在現階段，國際商事仲裁應具有雙重屬性：自治性和司法性。國際商事仲裁中當事人意思自治起主導作用，現代國際商事仲裁是高度自治的法律制度；但法院的司法干預也起必要的補充作用，幫助和支持仲裁業務的開展。其理由如下：

第一、仲裁的價值目標決定了國際商事仲裁的雙重屬性。

仲裁制度的發展由來已久，特別是在自由貿易發展的環境下，它更受到商人的青睞，這在很大程度上是仲裁的價值觀念在起作用。仲裁的價值取向通常概括為自治、效益和公平三方面，對仲裁的雙重屬性的形成有著決定性的影響。

首先，自治性的觀念在仲裁制度的形成和發展過程中，起到了基礎性的作用。在跨國貿易發展的初期，由于建立在農業經濟基礎之上的封建法和教會法不能適應跨國貿易的發展，所以，商人們就試圖脫離國家的控制，自治地確立跨國貿易的規則，即商人法（Lexmerctoria1），在國家法院體制外由商人自身組織的法庭、仲裁庭來解決爭議，仲裁庭適應的是自治性的商人法規范。因此，從其發展之初，仲裁制度和法院制度之間就存在著一種矛盾的張力，法院對仲裁存在著一種根本性的不信任。“而國家權利的作用是通過法院對仲裁的司法干預得以實現的，但這里存在著一個兩難問題，國家既要保證對仲裁的控制權利，又要確保仲裁制度歷史形成的自治性價值不致于喪失殆盡。不過，隨著經濟全球化，在仲裁日益成為一種產業的形勢下，國家權力對仲裁的過度干預，必然會挫敗仲裁制度的自治性，使得案件審理的結果增加了不確定性，損害了當事人對仲裁的信賴利益，使便捷和有效率的仲裁程序變得繁雜，從而使得仲裁的相對優越性受到削弱，最終損害的仍然是國家自身的利益。此外，關于法院對仲裁司法審查的范圍，出現了當事人可以協議變更的立法和實踐。這在一定程序上也說明了仲裁的自治性。所以，在制度架構層面上盡量減少國家權力對仲裁的干預，并將其限制在適度的范圍內，在制度運作的層面上，將法院對仲裁的司法審查限制在法律明文規定的框架內，以協調仲裁的自治性和司法性二者之間的關系。

其次，商人發展了仲裁這種自治性的爭議解決方式，在很大程度上是因為訴訟費事費錢，程序繁瑣，使得當事人的權益長期處于不確定狀態。因而仲裁制度追求效益的價值目標尤其重要。商人們往往是在跨國貿易線路上各港口城市和集市之間進行貿易而發生爭議，如果利用各國法院系統繁瑣的訴訟程序來解決糾紛，必然阻滯當事人業務的繼續開展，而由在港口城市和集市上設立的自治性的仲裁法庭適用商人法規范解決他們之間的爭議，節省了時間和金

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