04 國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的因為(與國際貿易有關的國際慣例有哪些？)

來確定。筆者亦同意此種觀點。至于多少屬于大部分難以預計，應根據具體案件進行衡量，而不應僵硬的堅持以某一個百分比（如50%）為標準。

第2款排除的是供貨方的絕大部分義務在于提供勞務或其他服務（如技術知識產權）的混合合同（mixed 買粉絲ntract）。“絕大部分義務”（preponderant part of obligations），指的是提供義務的經濟價值占整個合同的絕大部分，如果服務部分的價值超過合同總價的50%，公約不適用。例如：計算機軟件的賣方為滿足客戶特殊需要提供經過改制的軟件產品，則賣方的主要義務是提供服務，不應由公約調整。但想使公約調整混合合同，除滿足上述一個條件外，還須使得供應貨物、提供勞務的義務必須同規定在一個合同中，而且兩者之間要有緊密的聯系，不可分割。公約在這里并沒有涉及合同的可分割性的問題，一個合同是否可分割，應由合同適用的國內法解決。秘書處評論公約草案第3條亦表明了這種觀點。

6、關于第4條（a）項與第9條第1款規定的關系問題。

公約第4條規定公約不適用于任何慣例的效力，而第9條第1款確認了當事人同意的貿易慣例有約束

力，兩者看似矛盾，其實不然。第9條的規定實際上不受第4條規定的影響。第4條（a）項的含義是公約不負責解決貿易慣例的法律效力問題。慣例的法律效力留待合同適用的國內法去處理，如同合同的效力由國內法而非公約決定一樣。如果慣例不違反國內法的強制性法律規則以及該國的公共政策，它們就具有法律上的效力。否則當事人即使選擇了慣例也無法律上的效力，不得代替公約或相應的國內法的規定。而第9條體現的是當事人“意思自治”和“契約自由”的精神，一項慣例的有效性最重要的先決條件是當事人同意采用。由此可見，這兩條規定同時存在并不矛盾，調整的是不同方面的內容。我們也可以由此得出這樣的結論：一個慣例對合同是否有約束力，首先要看當事人是否將其引入自己的合同之中；其次，要看該慣例與合同所適用的某個國內法是否抵觸，是否被該國內法承認。實際上，使用慣例的最大障礙是它在法律上的性質以及各國法院依據本國法對同一慣例所形成的不同解釋。

7、 公約第5條規定：“本公約不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害責任。”這一條將

公約的調整范圍與產品責任法、侵權法區別開來。但公約并未排除缺陷產品給買方造成的財產損失問題，而很多國家的產品責任法也調整財產損失的賠償。那么，在這種情況下，究竟應適用相應的國內產品責任法，還是應適用公約呢？公約第7條第1款，“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一”，可見應該適用公約，否則會損害公約的統一法的功能。此外，如果買方根據國內的產品責任法或侵權法，可能負有沉重的舉證責任（如證明賣方有過錯），而適用公約則減少了買方的這種舉證責任（無須證明賣方有過錯）。

8、 公約第6條允許當事人通過協議使本來可以由公約調整的合同關系不適用公約，相反的問題是，

當事人能否通過協議使不符合公約條件的合同關系適用公約？這就是所謂的參加公約（opting in cisg）問題。筆者認為，應當區分不同情況。對于公約第2條（a）項、第4條(a、b)項以及第五條所規定的事項，因為會涉及到有關國家的強制性法律，所以當事人不能通過共同約定來擴大公約的適用范圍，否則會造成約定無效的后果。至于當事人明確排除第2條（d、e、f）項或第3條的規定，使上述條款中規定的銷售適用于合同的管轄，在不違反公共政策、強制性國內法的前提下，似乎應該準許。如果交易與締約國無關，并且不符合第1條第1款b項規定的情況，此時當事人之間約定適用公約，可能要遭到那些要求交易與當事人選擇的法律有“合理聯系”的國家的反對。再假如只有合同一方在締約國內，雙方約定適用公約，能否得到允許？筆者認為，由于當事人意思自治原則在不違反強行性國內法的前提下，已為多數國家所承認，因而這種情況下公約可被允許約定適用。在我國的實踐中，內地公司企業與香港、澳門的公司企業之間簽訂的合同也被視為涉外經濟合同，那公約是否可以適用呢？有仲裁裁決表明，這種情況下，公約不能自動予以適用。雖然香港、澳門屬于中國，但根據公約第93條，我國政府并未聲明公約可用于香港、澳門特別行政區；因而，香港、澳門的公司企業與營業地位于公約其他締約國的公司企業之間的貨物買賣合同，不適用公約。但如果雙方在合同中明確約定適用公約，則會被允許。

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