04 最高法院融資性貿易案例(客戶提供主要材料并開具發票怎么按照凈額法確認收入)

，天同律師事務所開展了有關“融資性貿易法律風險防控”的專題調研，現已形成10余萬字的《融資性貿易法律風險防控及管理》專題報告，并于12月順利通過了國務院國資委專家組的課題審議，受到了蒞會專家的高度評價。

本期文章將對貿易型融資的商業風險和法律風險兩方面進行介紹，重點闡述貿易型融資的法律風險，尤其是合同性質不明的風險，并結合相關案例具體剖析，希望對相關企業有所裨益。

貿易型融資的商業風險

一、信用風險

信用風險又稱違約風險,是指借款人、證券發行人或交易對方因種種原因,不愿或無力履行合同條件而構成違約,致使銀行、投資者或交易對方遭受損失的可能性。信用風險仍是貿易融資的主要風險,理由如下:

首先,貿易融資業務具有自償性,貿易融資申請人的還款能力、資金實力和還款意愿對融資風險起著關鍵性作用,也就是說貿易融資申請人的信用風險更為重要。

其次,貿易融資申請人的交易對手的信用風險也不容忽視。如果交易雙方任何一方不履行合約,就會使另一方遭受損失,從而導致為貿易商提供融資的銀行面臨風險。

再次,存在著融資申請人利用假合同、假單據、假信用證等方式偽造貿易背景,騙取銀行融資資金,從而出現信貸風險的可能。

最后,企業間相互擔保風險。這種形式雖然可降低銀行的授信風險,但如果發生系統性突發事件,就會由于關聯關系使信貸風險增大。

二、貨物風險

除了信用風險外,貿易型融資還要面臨來自貨物的風險,這種風險同樣也會對提供融資企業和金融機構銀行造成挑戰。

根據貨物風險來源的不同,可將貿易型融資的貨物風險進一步區分為市場風險和倉儲物流風險兩大類。

市場風險是指因各種市場因素的變化而導致的潛在損失的風險,具體體現為利率風險、匯率風險和商品價格風險。利率風險是指融資企業因市場利率波動導致機會成本或實際成本上升,導致無力履約而給債務的可能性。匯率風險是指融資企業由于借貸貨幣的匯率變化預期收益下降或預期成本上升,導致無力履約的可能性。商品價格風險是指融資大宗商品在擔保期內價格下降而給提供融資企業及金融機構造成損失的可能性。

在倉單融資業務中,由于客戶是將大宗商品倉單質押給銀行,銀行因此取得貨物所有權,需要對質押大宗商品進行有效控制與監督管理,這時就會產生倉儲物流等環節的風險,包括大宗商品貨物的管理風險,倉單的流通性風險、貨權風險等。

三、操作風險

違規行為時有發生,操作風險應引起高度關注。調查發現,在辦票據貼現時,個別銀行機構在企業對其票據真偽及由此導致的風險進行書面承諾后便為其辦理貼現,隨后再進行查詢,使查詢流于形式,這在一定程度上加大了票據操作風險。有的從業人員素質和風險意識不高,對貿易融資業務相關的物流環節認識不清、跟蹤不及時。貿易融資各環節和要件審查不夠嚴格,資金流向和回籠周期監管不到位,"三查"制度未真正落實。另外,也不排除銀行個別業務人員勾結企業共同制造虛假貿易合同、騙取銀行授信資金的可能。以上貿易融資業務環節管理和監測等操作不當問題,會使操作風險不斷增加。

貿易型融資的法律風險及實例

一、合同性質不明的風險

(一)風險點：合同性質不明的可能影響合同效力及責任劃分。

合同效力是指合同有效或無效。如果合同有效,雙方應當根據合同約定履行或承擔違約責任。如果合同無效,則雙方無需繼續履行合同。就已經履行的部分,根據《合同法》第58條規定,合同無效后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。

2015年9月1日,《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》正式施行,根據該司法解釋第11條,法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同,除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。因此,法院對企業間借貸的'審判政策是區分企業間借貸的具體情況,對不具備從事金融業務資質,但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的,應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上,因借貸雙方對此均有過錯,借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則,借款人在返還借款本金的同時,應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準,同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業務資質的企業之間,為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為,如提供資金的一方并非以資金融通為常業,不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形,不應當認定借款合同無效。

但是,在審判實務中,對于如何區分一般的連環買賣合同與名為買賣、實為借貸的合同,采用嚴格的實質審查標準還是形式審查標準,是否需要以物的交付或實際流轉作為判斷要件,如何區分為生產經營需要而進行的臨時性借貸與以借貸為常業,如何界定以放貸收益作為企業主要利潤來源的具體標準等,存在極大爭議。因此,合同效力問題也極易成為貿易型融資案件的爭議焦點。

(二)典型案件

1、某再生資源有限公司與某投資有限公司買賣合同糾紛案

基本案情：資源公司主張其與投資公司于2011年8月18日簽訂的《廢鋼購銷合同》及《補充協議》、2012年6月簽訂的《協議》,所產生的名為買賣實為借貸的民事法律關系,依法應屬無效。《補充協議》第1條約定:資源公司須在2011年10月31日前通過第三方回購貨物;第3條約定:以投資公司實際付款金額作為基數,按照每月1.5%計算加價,作為投資公司的固定收益,根據投資公司銷售回款的實際時間計算最終結算價格。第6條約定:貨物交付后存在的質量問題,投資公司不負任何責任,由連云港資源公司承擔。2012年6月13日的《協議》約定,資源公司以貨物作價交投資公司抵償,但仍應保證投資公司的"預期收益"。因資源公司一直未能按約還本付息,投資公司于2012年6月13日與資源公司才約定以貨抵債。綜上,投資公司與資源公司之間的借貸合同違反有關金融法規,屬無效合同。

投資公司辯稱:合同是雙方自愿達成的,資源公司提出的理由不符合法律規定合同無效的情形,即使有借貸的可能性,最高院的觀點是不認同無效的。

裁判意見：

天津高院認為,根據《補充協議》第一條約定,對于《廢鋼銷售合同》投資公司采購的廢鋼,資源公司負責通過第三方回購,如果資源公司未按本協議約定的期限回購,投資公司有權按市場價格處置貨物,所造成的損失由資源公司承擔。第三條約定,任何市場價格變化產生的盈虧均由資源公司享有和承擔。投資公司以其實際付款金額作為基數,按照每月1.5%計算加價作為固定收益。由此可見,投資公司在廢鋼銷售合同中,不承擔任何風險只享受固定回報,系典型的資金拆借行為,應依法確認無效。鑒于資源公司實際使用了該款項,根據公平原則,資源公司應當給付投資公司一定補償為宜,給付標準按照中國人民銀行同期貸款利率計算。雖然資源公司在2012年9月至2013年1月分六次給付投資公司1957噸廢鋼粉碎料,但2011年8月25日雙方簽訂的《協議》載明:鑒于資源公司資金緊張原因,資源公司同意以享有完全處分權的相應貨物來抵頂該筆欠款。通常情況下,資源公司作為廢鋼銷售合同的出賣方,其合同義務為交付貨物,而雙方當事人在《協議》中的上述表述都是以物抵欠款,故投資公司關于雙方為銷售合同關系的主張,本院不予支持。

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非法集資中，不能單純依據“籌投資不成比例”推定非法占有目的

限于標題長度限制和閱讀體驗，沒能完整表達我的觀點。

此文的核心觀點是： 即便非法集資后用于生產經營活動活動與籌集資金規模明顯不成比例，但只要沒有足夠積極證據（如揮霍、逃匿）足以引發有罪推定，否則不能直接依據最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條第二款第（一）項，推定行為人具有“非法占有目的“，進而認定行為人構成集資詐騙罪。

《解釋》第四條第二款第（一）項是名副其實的“惡法”，或者至少說，它在實踐中，被各級司法機關有意無意地打扮成了“惡法”的模樣。

《解釋》第四條：

使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為：“以非法占有為目的”：

（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；

（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；

（三）攜帶集資款逃匿的；

（四）將集資款用于違法犯罪活動的；

（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；

（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；

（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；

（八）其他可以認定非法占有目的的情形。

 根據是否行為人主觀上是否具有“非法占有目的”，非法集資型犯罪可以分為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。非法占有目的是集資詐騙罪不可或缺的構成要素。對集資詐騙罪中“非法占有目的”的認定，要立足行為人行為前的主觀心理狀態、行為人對資金的使用情況、行為人對資金歸還態度等方面加以分析認定。

認定“非法占有目的”采用推定，在在現實的司法實踐中是必要的，但是也是在運用現有的刑事證明標準無法判斷的情況下才可以使用，不能依賴以及無限制地擴大使用。對刑法關于認定非法占有目的的推定規則，要進行實質性把握，并非只要集資人的行為符合司法推定的行為模式就認定其具有非法占有目的。

“非法占有目的”是一種主觀狀態，這種主觀狀態固然可以通過客觀行為進行推定，但這種推定應當符合基本的經驗法則和推理邏輯，必須有足夠的積極證據足以引發有罪推定，否則便是機械的客觀歸罪。

但很痛心的是，在司法實踐中，機械適用第四條第（一）項，已經成了一種司法常態。受限于“你懂的”營商環境，大量民營企業家深陷高利貸泥潭，他們一邊堵上全部身家乃至自由和生命，一邊融資借新還舊，一邊艱難推進項目建設。他們的罪與非罪，完全取決于他們能否賭贏，這中間只有事實判斷（而且是事后的，基于有罪推定的事實判斷），沒有任何價值判斷，這是極其可悲的。

在裁判文書網集資詐騙罪案由下，以關鍵詞“不成比例”、“借新還舊”進行案例檢索，入罪率至少在90%以上。這其中，不乏有大量真正的，負重前行的民營企業家，他們甚至沒有拿集資人一針一線，僅僅因為資金鏈壓力，受迫陷入借貸泥淖，最終竟也被依據第四條第（一）項推定具有非法占有目的，被認定為集資詐騙。

當然，這其中也不乏勇敢的判決，讓我們向這份勇敢致敬。

  一、（2016）湘11刑終194號：楊小武集資詐騙案

基本案情： 被告人楊小武以做木材生意為由，在無償

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