04 某建筑企業已與某鋼材貿易(建筑法規的問題~不要答題要點，要詳細解答。)

>關鍵詞：建材大幅上漲 建設工程施工合同 施工招標文件 情勢變更 合同履行應對略

一、 前 言2007年7月以來，建材價格特別是鋼材、水泥、沙子等主要建筑材料價格持續上漲，部分地區鋼材價格漲幅達到了60%。建材價格異常波動，超出了全社會的合理判斷，許多工程項目因建材價格異常波動造成的造價變動達到了合同總造價的三分之一，建筑企業面臨巨額損失的風險，已深深地感受到生產成本迅猛增長的巨大壓力。如何處理建材價格異動引發的法律糾紛，成為建筑行業和法律界普遍關心的熱點問題，因而有必要進行深入的分析和探索。建設工程的特殊性決定了建設工程施工合同的特殊性，其履行過程漫長而復雜，在建設工程施工合同履行過程中，由于建筑材料大幅上漲，承包方要求適用情勢變更的情況是最普遍的，并且支持者甚多，有的法院甚至以文件的形式確定下來，如廣東省高級人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件的暫行意見》中即規定：“建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的,如合同有效,工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的,承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇,漲價部分應由承包人承擔。”[2]同時，我國已經加入WTO，在建設工程領域，加入WTO就意味著合同管理應逐步向國際通行規則即FIDIC[3]靠攏，2008年5月1日試行的國家發改委、財政部、建設部等九部委聯合發布的《標準施工招標文件》（以下簡稱《施工招標文件》）吸收了FIDIC合同條件的精華，編制了適合我國國情的合同條款，在其通用合同條款中16.1款規定了物價波動引起的價格調整，全面闡述了價格調差的原因和方法，對減少由于物價波動所引起承包人的成本變化的風險，平衡當事人之間的利益有一定的意義，是招標投標和合同管理不斷進步的表現，也是建設工程領域深入改革的體現。

二、 情勢變更制度在建設工程施工合同履行中的適用問題所謂情勢變更原則，通常是指合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生不可預見的情勢變更情形，若繼續維護合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除合同的原則。情勢變更制度在建設工程施工合同履行中具有廣泛的實用性和特殊的意義，是一項重要的原則。

1. 從情勢變更原則的適用條件看，建材大幅度上漲構成情勢變更。

首先，在客觀上，須有情勢變更的客觀事實，這是適用情勢變更原則的前提。在建設施工合同履行中建材價格大幅度上漲或下跌，而且與簽約時相比這種變化是重大的、根本性的，使合同賴以成立的價格基礎發生了根本性的變化，雙方約定的客觀基礎喪失了，再繼續履行原合同將嚴重改變雙方的合同基礎，使合同雙方當事人的權利義務嚴重失衡，因此應當變更或解除合同。

其次，在主觀上，情勢變更的發生不是由于當事人的主觀過錯，更不可歸責于當事人的原因。如果情勢變更可以歸責于當事人，根據民法的過錯責任原則，要由當事人承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更原則。建材價格猛漲是我國經濟通脹原因，以及發生全球性金融危機對我國造成的影響，均超出了任何建筑施工企業及宏觀管理部門的預測，對于此種突如其來的且無法預料的市場價格上漲或下跌，建筑施工企業沒有任何過錯。再次，在時間上，情勢變更須發生合同成立以后，履行完畢之前。當然，若建材價格上漲或下跌發生在合同成立以前，或者已經接近完工對工程造價影響不大的，或建材價格上漲或下跌發生時合同已履行完畢的都不應適用情勢變更原則。最后，在法律上須因情勢變更導致一方當事人遭受重大損失、顯失公平。這是適用情勢變更原則的核心。建材費是合同價款的基礎，價格大幅上漲或下跌必然導致工程造價大幅升高或降低，如繼續按照原合同履行，將違反《民法通則》[4]和《合同法》[5]中的公平原則，必然造成顯失公平。

2. 結合情勢變更原則的立法現狀和司法實踐，運用誠實信用原則和公平原則處理合同履行糾紛。在中國現行成文立法中，沒有明文規定情勢變更原則，但在司法實踐中，情勢變更原則是存在的。最高人民法院早就已適用情勢變更原則知道裁判的司法解釋，《勞動法》中也有關于情勢變更原則的規定。最高人民法院法函（1992）27號答復中指出：“就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情勢變更，即生產煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽定合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的價格也相應由每套23.085元上調到41元,如果要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件,顯失公平。雙方由此而產生的糾紛，你院可依照《中華人民共和國經濟合同法》第二十七條見第一款第四項之規定，根據本案實際情況，酌情予以公平合理地解決”。可見，情勢變更原則在我國司法實踐中的適用很早就已得到了確認。 最高人民法院1993年《全國經濟審判工作座談會紀要》也對情勢變更原則予以認可。該紀要指出：由于不可歸責于當事人的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以至按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。這一紀要雖不是司法解釋，卻可以視為法院審判實踐中形成的“裁判上固定見解”而為各級人民法院所遵從，有著實際上的效力。 然而，我國現行頒布的《合同法》中沒有規定情勢變更原則。在《合同法》起草過程中，草案第三稿和征求意見都規定了情勢變更原則。但最終因立法機關基于對我國法治建設的現實進程，認為“根據現有的經驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業風險也難以劃清，執行時更難操作，實際上只有在特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究，建議對此不作規定。”[6]這樣，情勢變更原則最終沒有被合同法所采納。 但在司法實踐中，雖然《合同法》雖未規定情勢變更原則，法院或仲裁機構依然可以依據公平原則和誠實信用原則[7]對合同履行中的情勢變更問題作出處理。在我國，人民法院審判案件可以引用司法解釋作為裁判依據，最高人民法院的司法解釋在司法實務中具有同等的法律效力。近年來，最高人民法院對司法解釋進行了多次清理，廢止了一些司法解釋，但關于情勢變更的這一司法解釋一直沒有被廢止。因此，人民法院仍然可以適用情勢變更原則裁判案件。而且《合同法》第269條規定“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同”，建設工程合同的實質就是“承包人干活，發包人給錢”，建設工程合同的性質決定了承包方無法承受材料、人工價格異動帶來的虧損，如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農民工等弱勢群體的利益，也違反了一般的商業交易規則，因此法院以情事變更原則作為裁判依據也有一定的合理性。

3. 情勢變更適用的途徑出現建材大幅漲價的情勢變更事由導致的建筑工程承包合同履行糾紛，當事人應先行協商，雙方協商一致的可直接按合同變更處理，不必經過法院或仲裁機構。當事人協商不成的，可以請求人民法院或仲裁機構受理。在事先未達成仲裁協議的情況下，請求人民法院或仲裁機構受理，沒有先后之分。但一方請求仲裁而另一方不同意的，則只能請求人民法院受理。另外，對合同是先變更還是先解除，法律沒有規定順序，但根據合同法鼓勵交易的原則，法院或仲裁機構應優先選擇變更合同（如追加材料款）來平衡雙方當事人的利益進而使合同得到繼續履行，只有合同的繼續履行已經沒有任何意義或者變更合同仍不能消除雙方當事人之間的利益的嚴重不公平時，才考慮終止或解除合同。同時，九部委的《施工招標文件》通用條款24.1爭議的解決方式中規定：“發包人和承包人在履行合同中發生爭議的，可以友好協商解決或者提請爭議評審組評審。合同當事人友好協商解決不成、不愿提請爭議評審或者不接受爭議評審組意見的，可在專用合同條款中約定下列一種方式解決。

（1）向約定的仲裁委員會申請仲裁；

（2）向有管轄權的人民法院提起訴訟。”該條款規定的爭議解決式有四種，即：友好協商、提請爭議評審組評審、申請仲裁、向法院起訴。在24.2款友好解決中規定“在提請爭議評審、仲裁或者訴訟前，以及在爭議評審、仲裁或訴訟過程中，發包人和承包人均可共同努力友好協商解決爭議”，該條款強調了友好協商成本低、效率高，有利于促進和諧，提高爭議解決效果，應優先采用。

三、 建材價格波動造成的合同履行糾紛的具體應對策略對于因建筑材料和設備大幅漲價或跌價的情形出現后,承包方或發包方應及時通知對方有關漲價或跌價的材料和設備種類,漲跌價幅度,在本合同中所占比例,對工程進度的影響,可能導致虧損的數額等,由當事人雙方協商補充工程造價及決算的約定。下面以材料漲價承包人如何應對加以論述；若遇價格下跌，發包人反之亦然。1. 承包方可以向發包方要求建材及人工費補差，提出索賠。

（1）在履行合同中，當事人之間的利益要均衡，取得的利益要與付出的代價相適應。因此，在雙方本著誠實信用的原則簽訂了固定總價或單價合同，而在材料上漲的情形下，將全部風險轉移到承包方一邊，顯然有失公平，承包人應當及時向發包人主張適當的補償。承包人對自己的主張要舉證，列出漲價前與漲價后材差細目表，用書面形式告知發包方，雙方通過友好協商，發包方作出合理補償。面對建材漲價也引起政府相關部門高度重視，有些地區政府職能部門下發文件，明確提出給予適當價差補償。如浙江省建設廳2008年6月份下發文件，規定：“凡符合調整范圍的材料，當材料費上漲或者下降之和占工程合同造價的比例在3%及以下時不予調整；大于3%時可以抽料補差，材料費上漲的價差由發包方承擔，下降的價差由發包方受益。”[8]該指導意見雖然不能直接作為裁判的依據，但可以作為法官行使自由裁量權的判斷標準。

（2）運用情勢變更的原理，承包方可以從以下幾個方面提出索賠的要求：

①證明目前的價格波動已遠遠超出合同簽訂時其所能預測的正常波動范圍。首先，列出合同簽訂以前若干月或年的相應材料價格走勢；其次，說明在合同簽訂時，承包方在過去的價格走勢的基礎上，是如何對合同生效后到工程中間交接為止，這一個時間段的價格走勢的預測情況；最后，將同期的實際價格走勢與上述預測的走勢加以比較，說明當前的某些材料的價格走勢是超出正常市場調控的范圍，是承包方的經驗和知識無法預見得到的。

②將合同價進行全面分解。根據雙方已經確定的工作分解結構，計算出整個工程的造價組成后將該造價交發包方審核確認。對于實際發生的價格遠遠高于或低于承包方在合同簽訂時所預測的價格的所有材料全部單獨列出。并計算出高于預測價格與低于預測價格之和的凈金額。然后，雙方根據合同的具體情況，協商確定各自應該承擔的凈金額的比例。

③充分列舉為了最大限度地減少損失所付出的各種努力。這一點對于依據情勢變更的原理提出索賠的承包方來講是非常重要的。這可以表明受影響的一方是依據誠實信用的原則在善意的履行合同。從而使另一方有理由認為受損方所遭受的損失是經過主觀努力所不能完全克服或避免的客觀事實。

④除上述三點之外，承包方還必須著重說明其所遇到的情勢變更已使其繼續履行合同變得異常困難，繼續按原合同條件履行合同對其來講已經是顯失公平了。也就是說，承包方除了要列舉其所具體采取的全部措施以外，還要將在采取這些措施以后，仍然存在的損失向發包方陳述清楚。另外，如因發包方未及時移交施工場地、未及時提供施工圖紙以及未按約定支付工程款等發包人原因導致工期延誤的，致使施工期間遇人工、材料價格上漲，則承包方可以發包方違約應當賠償損失為由向發包方提出索賠，要求發包方賠償因其原因造成工期延誤而遇人工、材料價格上漲造成承包方的損失，浙江省建設廳的指導意見[9]中也反映了這一精神。

2. 從《施工招標文件》通用合

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