05 中國保險服務貿易特征包括以下哪一項(判斷題保險是中國服務貿易的主要順差項目。4)

危險事故發生或出現合同約定的條件，保險人則須按合同約定向被保險人或者保險受益人支付賠償金或保險金；作為保險人的保險公司則通過建立保險基金來分散危險，消化損失。由此可見，保險是為了分散危險、消化損失的一種商業活動，其目的是通過合同法律行為來實現的。保險合同具有“最大善意”、“雙務、有償”、“射幸”等特征。

我國自1980年恢復國內保險業務以來，保險立法經歷了以無到有，由粗到細的過程，逐步完善了相關法規：1983年實施《財產保險合同條例》，1985年發布《保險企業管理暫行條例》，1992年通過《海商法》，1995年通過了《保險法》。為了更好地貫徹實施《保險法》，中國人民銀行于1996年、1997年、1998年分別發布了《保險管理暫行規定》、《保險代理人管理規定（試行）》、《保險經紀人暫行規定（試行）》。這些法律法規對保護當事人的合法權益，促進保險事業的發生，解決保險爭議，完善商事法制建設，都具有重要意義。但也還有許多不成熟和不規范的地方，對比世界其他國家特別是發達國家完善的保險體系還 存在著相當的差距。主要表現為保險活動的基本原則不夠全面，規范保險新業務的立法相對滯后等方面，以下筆者試從“近因”原則缺失、條款文字歧義等方面分析我國保險法律體系中存在的缺陷和不足，以求拋磚引玉：

一、“近因”原則的缺失

《保險法》規定保險活動的基本原則有：自愿原則、試實信用原則和遵守法律和行政法規的原則。而“近因原則”這一被國際保險業普遍運用的原則在我國缺乏運用的法律依據。所謂“近因原則”是指保險人按照約定的保險責任范圍承擔責任時，其所承保危險的發生與保險標的的損害之間必須存在因果關系。在近因原則中造成保險標的損害的主要的，起決定作用的原因，即屬近因。只有近因屬于保險責任，保險人才承擔保險責任。而近因原則的缺失正是導致保險合同當事人，尤其是投保人產生凡是投保的利益遭到損失時皆可獲得賠償的想法的根源，從而導致一些不必要的糾爭。近因原則作為常用的確定保險人對保險標的的損失是否負保險責任以及負何種保險責任的一條重要原則，在我國《保險法》、《海商法》竟未作出明文規定，不得不說是我國保險立法的一重大缺憾。

二、不利解釋原則適用上的模糊

投保人和保險人之間的權利義務關系是通過保險合同來確立的，而作為附合合同的保險合同，不論是投保單、保險單還是特約條款，大部分都由保險人制定，在制定時，必然經過深思熟慮，反復推敲，內容多對自己有利，且已經基本實現了格式化。格式保險合同由保險人備制，極少反映投保人、被保險人或者受益人的意思，投保人在訂立保險合同時，一般只能表示接受或者不接受保險人擬就的條款。再者，保險合同的格式化也實現了合同術語的專業化，保險合同所用術語非普通人所能理解，這在客觀上有利于保險人的利益。因此，一旦合同成立而雙方發生糾紛，投保人將處于不利的地位。為了保護被保險人或者受益人的利益，各國在長期的保險實務中積累發展了不利解釋原則，以示對被保險人或者受益人給予救濟。在格式保險合同的條款發生文義不清或者有多種解釋時，應當作不利于保險人的解釋，實際上是作有利于被保險人的解釋。我國合同法第四十一條規定“對格式條款有兩種以上解釋的，應當作不利于提供格式條款一方的解釋。”保險法第三十條也規定：“對于保險合同的條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人有爭議時，人民法院或者仲裁機關應當作有利于被保險人和受益人的解釋。”我國關于保險合同條款解釋的規定，已經實際上確立了不利解釋原則，與國際慣例是相一致的。這對于被保險人和受益人（經濟上的弱者）的利益維護具有十分重大的意義。

但在司法實踐中，由于缺乏統一明確的標準，以及不承認判例的拘束力，不同種類的保險合同用語經不同的法院解釋，關于該用語的正確含義，所表達的當事人意圖，以及由此產生的效果，可能會存在相互沖突甚至截然相反的結論。而由于不利解釋原則在適用上缺乏統一的標準，究竟何種條款能適用該原則，特別是不利原則能否適用于國家保險管理機關核定發布的基本保險條款，將直接影響保險合同雙方當事人的爭議結果。而我國保險法律法規中對此既沒有相應規定，關于這方面的案例和研究也鮮見于眾。

依照我國保險法第一百零六條規定。商業保險的主要險種的基本保險條款，如保險法第十八條規定的保險人、投保人、被保險人名稱和住所；保險標的；保險責任和責任免除；保險價值；保險金額等條款，由金融監督管理部門制訂。基本保險條款是運用于主要商業保險險種的保險條款；商業保險的主要險種，由金融監督管理部門核定；凡金融監督管理部門核定為商業保險的主要險種的，金融監督管理部門應當制訂基本保險條款。國家發布的基本保險條款，各保險公司應當執行。此類條款所使用的語言被保險管理機構依法規定核準，理應不存在歧義，但實際生活中，保險人根據其自己的認識水平和為了謀取最大化的利益，在備制保險合同時依自己需要將基本條款插入其中，而投保人對保險合同的備制不能做任何事情，而且往往在訂約時也難以全面知曉保險合同的性質和內容，根本就無從知曉哪些條款屬于基本條款，就更別提理解了，例如對“現金價值”一詞，有的保險合同中將其定義為：“本合同的保證現金價值、所有繳清增值保險的現金價值以及累計紅利之和。”有的保險公司則干脆對其未作任何解釋，投保人對該詞只有靠自己理解，但實際上“現金價值”一詞的定義應該是責任準備金扣除退保費用后的金額，而責任保證金指的是保險公司從保戶累積的保險費中扣除被保險人的死亡成本以及分攤保險公司所發生的費用再加上利息計算后所得金額。所以被保險人在訂立保險合同中的弱勢地位是顯而易見的。一旦當事人對基本條款發生歧義或者文義不清的爭議時，法院對是否應當適用不利解釋原則就會因缺乏統一的認知標準而感到無所適從，不僅會影響被保險人的利益和保險人的商業信譽，也會給國家法制的統一和法院裁判的權威性帶來不利的影響。

三、合同陷阱的隱藏

根據《保險法》的規定，保險人與投保人應各自依約履行義務，承擔責任，其中投保人的主要義務和責任有：告知義務、維護義務（包括維護保險合同標的安全及其危險程度增加的通知義務）、繳納保險費的義務；保險人的主要義務和責任則是：說明義務、及時賠償、解約限制和承擔費用等。可以看出，在交付保險費與賠償方面，投保人的交付保險費的義務與責任，與保險人承擔賠償的義務與責任，兩者是相互獨立的。誰違反自己的該項義務，便要承擔與該項義務相應的責任。但雙方的義務與責任之間不具有此消彼長的對應性，投保人交付保險費義務的違反，并不必然導致保險人賠償責任的減輕或免除。但有些保險公司（主要指財產保險公司）在使用格式合同與投保人協商財產保險費的交付與賠償方式時，作出了如下約定：經雙方同意，投保人未按約定繳付首期保險費的，保險合同不生效，發生保險事故保險人不予賠償；投保人未按約定繳付第二期保險費的，發生保險責任范圍內保險事故，保險人按下列一種方法賠償或承擔保險責任：1、按實交保費與應交保費比例折扣支付賠償金額；2、按實交保費計算保險期限，過期不負賠償責任。上述賠償方法是按實交保險費與應交保險費的比例，來確定保險人承擔的賠償責任。實際上將投保人違反交費義務的責任，規定為減輕或免除保險人賠償義務的依據。通過保險人制定解釋格式條款的優勢，全部或部分地剝奪了投保人獲取賠償的主要權利，加重了投保人的責任，這與《合同法》的公平原則和《保險法》的立法宗旨是明顯相悖的。而且該賠償方法還隱藏著非經留意難以發現的合同陷阱。如按第1種方法，當投保人交付了第一期保險費后，在第二期交費義務履行期限未至時，如發生保險事故，盡管投保人無任何違約行為，也只能獲得部分賠償。按第2種方法，實際上賦予了保險人根據投保人交費情況而單方變更保險期限的權利，甚至免責，對保險事故不負擔任何責任。保險人巧妙地利用格式合同設置了能使自己規避應盡的部分或全部義務而使被保險人或者受益人喪失利益的陷阱，充分說明保險人在擬制這種格式合同時，已經嚴重地違背了誠信原則。此類條款的適用，違背了現代社會民事法律關系中最基本的公平與誠信原則，損害了許多被保險人的利益，應受到保險監管部門依職權的主動干涉。

四、不易把握的明確說明義務

《保險法》第十六條詳細規定了投保人對保險標的或者被保險人情況的說明義務以及保險人對保險條款的說明義務，第十七條則規定了保險人對免責條款的明確說明義務。上述兩款雖對投保人履行“如實告知”義務和違背義務的責任，作了詳細明確的描述和規定，但對保險人的“明確說明”義務的履行卻沒有規定相應的形式，使其在實踐具有極大的彈性和不確定性。僅從以上述條款的字面上來看，第十六條針對投保人故意隱瞞事實，不履行或因過失未履行如實告知義務的情形分別賦予保險人有解除保險合同、不承擔賠償或給付保險的責任、不退還保險費或視情況退還保險費的權力。而對保險人未盡明確說明保險條款的責任則未作任何規定，而保險人對其責任免除條款未作明確說明的后果也僅是導致該有關條款不產生效力而已。通過對比，不難看出《保險法》在這一問題上對投保人明顯科以了較保險人為重的責任，有違民事主體雙方權利義務平等原則之嫌。作為素有“最大善意和最大誠信合同”之稱的保險合同，在現實生活中，卻因保險合同雙方當事人在履約過程中對合同中使用的語言文字理解不同從而產生爭議的例子屢見不鮮，恐怕與《保險法》對保險人上述義務的規定太過寵統有著一定的關系。此外，因《保險法》對有關保險中介組織規定不完善，以及國內保險行業體系的不成熟，目前國內還沒有一家專業化的保險代理公司或經紀公司，一些保險公司大量聘用（嚴格意義上來說，只能算是使用，因保險公司與個人代理人員之間并未建立勞動關系）個人代理從業人員，此類人員數量雖多，素質卻差次不齊，而且流動性極大，他們為了獲取傭金，在對一些可能影響投保人決定的合同條款進行說明時，也難免會為了一己之利而有意作出含混甚至違背條款本義的解釋，所以導致爭議的發生也就無足為奇了。

五、滯后的保證保險立法

隨著社會主義市場經濟的日趨活躍，在商品流通過程中出現了許多新的交易方式，建立在信用基礎上的交易方式日漸增多，特別是隨著分期付款這一現代消費方式的出現，涉及到保證保險的問題越來越多，不少保險公司均開辦了此類業務，但《保險法》除在第九十一條確定財產保險業務范圍時提到信用保險外，根本沒涉及到保證保險。作為一種特殊的財產保險合同，保證保險合同是保險人為被保證人（債務人）向被保險人（債權人）提供擔保而成立的保險合同。投保人向保險人支付保險費，在被保險人因債務人不履行債務等原因遭受損失時，由保險人承擔賠償責任。保險人的地位相當于保證合同中的保證人，所以也可以說保證保險合同實際上屬于保證合同的范疇，只不過采用了保險的形式。在保證保險合同中，保險利益是債權人的債權，而債權屬于財產權，因此，保證保險在性質上仍屬于財產保險，原則上法律對于財產保險的規定也可適用于保證保險，但其與一般的財產保險又存在著顯著區別，保證保險承保的危險是針對被保證人信用不良造成的主觀性損害，具有明顯的信用性。由于保證保險是從擔保法中的保證制度演變而來，同時兼具二者的特征，是保證制度同保險制度的融合，其當事人（關系人）在法律上具有多重身份，使之難以同保證合同截然分開。

由于《保險法》未對保證保險合同作出明確的規定，對保證保險的性質及保證保險和保證的關系也存在爭議，所以就導致當事人在訂立合同時往往只考慮自己的利益，保險人除考慮收取保險費外，常常在保證保險合同中訂立很多的免責條款，而被保險人卻以為一經投保即可萬事大吉，糾紛的產生也就不足為奇了。由于保證保險既涉及保證又涉及保險，對此類糾紛是適用但保法還是保險法？由于保證保險合同往往與另一合同相關，如汽車買賣合同、借款合同等，而且保險合同一般是買賣合同或借款合同的

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