05 國際貿易違約救濟的基本方式(國際商法)

>除此之外，兩大法系在法律變革速度、法官的作用方面都是有所不同。

附：1、公法：與國家狀況有關的法律——憲法、行政法等

私法：與個人利益有關的法律——民法、商法

2、普通法和衡平法的比較：

英國法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的并存，衡平法是為了補充和匡正當時的普通法而出現的。

①救濟方法：普通法系只能采取金錢賠償和返還財產 ，衡平法發展了實際履行和禁令。

②訴訟程序：普通法系設陪審團、口頭答辯；衡平法相對比較靈活。

③法院組織系統：普通法——王座法庭；衡平法——樞秘大臣法庭

④法律術語不同：

三、代理權的產生

1、大陸法系——依代理權產生的原因不同分為：

法定代理：非由本人的意思表示產生

意定代理：由本人的意思表示產生

2、英美法系——依代理權產生的原因不同分五種：

（1）明示授權的代理

（2）默示授權的代理（沒有明確表示，但有行動表示）

（3）不可否認的代理（言辭或行動使第三人相信其代理權）

（4）客觀必須的代理

（5）追認的代理（本身非代理，但是本人事后追認為代理）

本人與代理人之間關系，一般是合同關系，屬于本人與代理人之間的內部關系。

四、無權代理

1、概念：指欠缺代理權的人所作的代理行為。包括以下四種情況：

（1) 不具備默視授權條件的代理

（2）授權行為無效的代理

（3）越出授權范圍行事的代理

（4）代理權消滅后的代理

無權代理可以進一步分為狹義的表見代理和無權代理。

2、表見代理的構成要件：

（1）、代理人是無權代理，但是須有某種外觀事實表明其有代理權。

（2）、第三人是善意的且沒有過失。

（3）、無權代理行為的發生與本人有一定的關系。

3、表見代理的處理結果為：

本人應該對該代理行為負責，即該代理行為產生的權利和義務直接有本人來承擔，但是由于該無權代理給本人所造成的損失，本人可以向無權代理人追償。

4、對于狹義無權代理的處理：

狹義的無權代理下的代理行為 ，非經本人的追認，對本人是沒有約束力的。本人對此不負責任。如果第三方是善意的（不知情的），則無權代理人要對第三人負責，否則法律上不予保護。在該情況下，本人享有追認權，第三方享有撤銷合同的權利。

五、代理關系的終止

1、代理關系的終止的兩種情況

（1）、根據當事人的行為終止代理關系。如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標的實現

（2）、根據法律終止代理關系。如：本人、代理人的死亡、破產或喪失行為能力

2、代理關系終止的效果：若代理人繼續從事代理活動，即屬于無權代理。代理關系結束時，本人必須通知第三人，否則本人仍需對第三人負責。

六、代理人和被代理人（本人）的義務

1、代理人的義務

（1）、勤勉的履行其代理職責

（2）、對本人應誠實、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）

（3）、不得泄漏保密情報和資料

（4）、須向本人申報賬目

（5）、不得把代理權轉給他人

2、被代理人（本人）的義務

（1）、支付傭金

（2）、償還代理人因履行代理義務而產生的費用

（3）、讓代理人核對其賬冊

七、本人及代理人同第三人之間的關系

1、大陸法系

（1）、直接代理——商業代理人：以本人的名義簽訂合同，其效力直接及于本人。

（2）、間接代理——行紀人：以代理人自己的名義簽訂合同，日后通過另一個合同將權利和義務轉移給本人。

2、英美法系

（1）代理人在簽約時指出本人的姓名。（代理人訂立合同后，即退居合同之外，既不能從合同中取得權利，也不對合同產生義務）

（2）代理人在簽約時表示有代理關系存在，但沒有指出本人的姓名。（仍是本人與第三人之間的合同，應由本人對合同負責，代理人對合同不承擔責任）

（3）代理人在簽約時根本不披露有代理關系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有選擇權）

八、商事組織基本形式

1、個人企業； 2、合伙企業； 3、公司企業

九、合伙的特征

1、合伙建立在合伙協議的基礎之上；（合伙協議決定合伙企業出資、利潤分配、風險承擔、管理方式）

2、合伙強調“人的組合”；(合伙人的死亡、破產、退出都影響合伙企業的存續)

3、合伙人對合伙企業的債務負無限連帶責任；

4、合伙人有權平等地享有合伙的收益并享有參與管理合伙事務的平等權利；

5、合伙企業一般不具有法人資格

十、合伙企業內部各合伙人之間的關系

1、合伙人的權利

（1） 分享利潤 ； （2）參與經營管理 ；

（3）監督和檢查賬目 ； （4）獲得補償 ；

2、合伙人的義務

（1）繳納出資：金錢、實務、技術和已經完成的勞務等

（2）忠實：競業禁止和交易禁止

（3）謹慎和注意

（4）不得隨意轉讓出資

十一、合伙企業對第三人的關系

1、每個合伙人在執行合伙企業的通常業務中所作出的行為，對合伙企業和其他合伙人都具有拘束力；

2、合伙人之間如對任何一個合伙人的權力有所限制，不得用以對抗不知情的第三人；

3、合伙人在從事通常的合伙業務的過程中所作的侵權行為，應由合伙企業承擔責任；但合伙企業有權要求有關合伙人賠償企業由此遭受的損失；

4、 新加入的合伙人對其加入之前的債務不負責任，退出的合伙人對其作為合伙人期間企業所負的債務仍須負責任；對于其退出后企業的新債務是否負責任，要根據情況而定，對于善意的第三人應該負責任，否則不負責任；

十二、公司的特征

（1）公司是法人，具有獨立性。體現在：

①公司股東對公司承擔有限責任

②公司具有獨立的財產所有權

③獨立的享有民事權利和承擔民事義務

（2）公司是社團法人，具有集合性。

（3）公司是企業，具有營利性。

（4）公司是依照專門法律設立的，具有法定性：公司實行統一（法定）的集中管理制

（5）公司具有永久存在性

十三、揭開公司面紗原則（否認法人人格制度)

英美法國家為了追求公平正義，維護社會利益，常常會拒絕一個合法成立的公司的獨立法人地位，直接探究公司與其股東的真實關系。

1、適用條件：

（1）公司設立合法，已取得法人資格

（2）股東濫用控制權，進行了不當的行為。

（3）股東控制權的濫用，客觀上損害了債權人利益或社會公共利益。

2、幾種具體的情形：

A、涉及公司資金問題——出資不實或不足

B、涉及公司未履行必要的正式手續

C、涉及股東與公司的關系不清晰——尤指母子公司之間的關系不清晰

運用的較少，只有法院才有權力行使，法官有較大的裁量權，在裁決時，往往要綜合考慮多方面的要素和事實

十四、公司法的概念

1、概念：規定各種公司的設立、組織、經營和解散以及對內外關系的法律規范的總稱。其調整對象是具有法人資格的公司企業。公司法是公司企業的最基本的規范總則。它規定公司內部及對外的法律關系。

（1）、公司內部關系——股東、董事、高級職員、一般雇員之間的關系；以及公司各行政機構之間的職責分工

（2）、公司外部關系——公司與政府之間的關系；公司與第三方之間的關系；母公司與子公司

公司的主要分類：有限責任公司、股份有限公司、子公司、分公司、母公司。以下分別介紹這幾種公司。

十五、有限責任公司（Closely held Corporation)

1、概念：有限責任公司是指股東人數較少，不發行股票，股份不得隨意轉讓，股東對公司承擔有限責任的公司。

2、基本法律特征：

（1）、公司禁止有限責任公司向公眾招募股本

（2）、股份證書一般允許轉讓，但有較嚴格的限制

（3）、股東人數有法定限制（≤50人）

（4）、公司行政管理機構比較簡單

（5）、具有明顯的人合性質

（6）、公司的財務報告不公開

各國實踐中，大多數中小企業都采用了有限公司的形式。在我國，外商投資公司基本上都采用有限公司形式。

十六、股份有限公司（publicly held 買粉絲rporation）

1、概念：全部資本劃分成等額的股份，其股份以股票形式公開發行和自由轉讓的一種公司企業形式。

2、基本法律特征：

（1）、全部資本劃分為等額股份

（2）、股份以股票形式公開發行并可以流通

（3）、實行所有權與經營權相分離

（4）、公司的賬目必須公開

（5）、股份有限公司的規模較大

3、股份有限公司的優點：利于集資、分散風險、公眾性強、股份變現容易、管理科學

4、股份有限公司的缺點：設立程序復雜、易于少數股東對公司的操縱、控制和壟斷的形成、股份有限公司股東流動性很大，不易控制掌握，股東對于公司缺乏責任感。

十七、設立公司的兩種方式

1、發起設立——是指由公司發起人認購公司應發行的全部股本而設立的公司。

2、募集設立——是指由發起人認購公司擬發行股本的一部分，其余部分向社會公開募集而設立的公司。

十八、子公司和分公司的法律特征

子公司 分公司

（1）具有企業法人資格 （1）不具有企業法人資格

（2）獨立的公司名稱和公司章程 （2）沒有獨立的公司名稱和公司章程

（3）獨立的行政管理機構 （3）全部資產屬于母公司

（4）獨立核算，是自負盈虧經濟實體 （4）以總公司的名義進行業務活動

（5）獨立進行各類業務活動

十九、公司的管理：股東大會、董事會、經理層的地位和作用

1、股東大會——公司最高權力機構，但不是代表機構和執行機關，對內不執行業務，對外不代表公司。（英美國家）

（1）股東的權力 A、利潤分享權：股息分配、剩余資產分配、股份（票）轉讓；

B、表決權； C、表述權； D、知情權；

（2）股東大會的幾種表決方式

A、直接投票：每股對公司的每項決議有一個投票權

B、累積投票：每一股擁有與將要當選的董事總人數相等投票權，并可以集中投到某一個候選人的名下。

C、分類投票：持有不同類別股票的股東分別投票

D、偶爾投票：針對某一個偶爾事件的投票表決

2、董事會——公司最重要的決策和領導機構，是公司對外進行業務活動的全權代表。

（1）董事會的權力

董事會是公司的最高決策機關，但是董事會在行使職權時必須以一個集體

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