05 大宗貿易聯營協議是什么(如何做一份精確的合同)

的在目前眾多的法律寫作教程當中，如何寫作合同目的并無詳細指引

合同目的到底有什么用呢？我國《合同法》講求研究合同目的，合同目的違法則合同無效，這個規定見于我國《合同法》第52條第3項規定：“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效

所以，合同目的對于保證合同的合法性和有效履行非常重要，但合同各方對合同的條款理解有爭議、履行方式有爭議、交付標的物不符合要求、出現一方違約或不可抗力等情形的時候，合同一方可以依據合同目的行事，為自己爭取更充分的權益

例如在某份《采購零部件合同》當中，如果采購方在合同目的部分明確規定，采購零件的目的是為了生產貨物出口給第三人，一旦供應方違約導致甲方無法如期完工，則采購方可以根據我國《合同法》第113條的規定，“當事人一方因其違約行為給對方造成損失的，損失賠償數額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”，向供應方請求預期利潤的損失，反之則只能索賠很小的數額

2、適格主體何謂適格主體？就是指合同主體必須是對合同標的物擁有所有權或處分權的主體，就一般合同而言，如果有明確的物權證明例如房地產權證，就很容易確定合同主體是否適格

但是，由于法律權利的多樣化，例如圍繞一套房產，基于房屋所有權可以被劃分為占有、使用、收益和處分四種權能，因而可能同時存在所有權人、承租人、抵押人、抵押權人、承包人、管理人等多種法律主體，多個主體對四種權能，很多時候會產生互相交叉和重疊的情況

此外，即使是不同的主體和不同的權能，也可能因為主體混同例如參股、合并或收購以及對外投資活動，導致權能和法律主體的交叉和重疊

實踐當中，審查合同主體一般要注意如下要點：（略）3、內容和形式實踐當中，審查合同內容和形式要注意審查是否存在如下三方面問題

假如存在的，則合同無效：—---行為無效則合同無效我國《民法通則》第58條規定：“下列民事行為無效：(一) 無民事行為能力人實施的；(二) 限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；(三) 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；(四) 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；(五) 違反法律或者社會公共利益的；(六) 經濟合同違反國家指令性計劃的；(七) 以合法形式掩蓋非法目的的

”—---存在特定問題的合同無效我國《合同法》第52規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定

”—---存在特定內容的合同條款無效 我國《合同法》第53條規定：“合同中的下列免責條款無效：造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財產損失的

”我國《合同法》第40規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效

”（二）商業性合同是商業交易的書面載體，因此律師在審查合同的時候，不僅僅考慮到合法性，還必須考慮到商業性，主要考慮如下三點：1、平衡利益公平原則是合同法的基本原則，也是當事人能達成交易的基本條件，所以商業交易往往講求“雙贏”，這是很簡單的道理

但有另外一個道理是很多人容易忽略的，就是商業交易只有相對平衡的利益，沒有絕對公平的條款

這是為什么？因為商業交易的本質就是商人利用自己的優勢地位，可能是資金實力、壟斷地位或者信息不對稱等，使自己的利益相對最大化，所以在具體的合同條款上，肯定會有相對不公平之處，一方是否接受這些條款重點不在于考慮法律上的是否公平，而在于商業上是否達到利益平衡

但是，我們有些律師不明白這一點，為了“體現專業存在”，過分追求雙方權利義務的平等，而給商業交易設置了不必要的障礙

合同雙方地位有別，自然產生優勢方和劣勢方，這兩方如何取得利益平衡的具體技巧請參見本書上冊的“合同審查和修改技巧篇”當中的“優劣方策略”和“平衡利益”部分的相關介紹

2、易于執行合同條款應當能夠在實踐當中易于履行，這是判斷合同商業性的基本要求

在實踐當中，大量的合同缺乏可操作性，具體問題包括有：—---合同主體混亂導致了合同基礎錯誤；—---合同標的規定不明確、不具體，以致發生爭議；—---對合同各方權利規定過于抽象，造成理解上的混亂；—---對合同各方履行權利或義務的程序和規定不夠明確和具體，導致合同執行效果大打折扣；—---對一方故意或過失違約所造成問題如何處理沒有明確；或者雖然規定損失賠償原則但沒有計算標準或依據等等，致使違約責任條款形同虛設

針對上述問題，我們需要學習如何認真制作合同的每一條款，請參閱本書上冊的“合同正文寫作技巧篇”（一）和（二）的相關介紹

3、控制風險無論是優勢或劣勢一方，都有兩個愿望，一是達成交易，二是控制風險

風險來源的判斷和控制方法一是將對方違約時所承受的后果盡量放大，所以優勢方必然要求在合同當中加入對方違約時將面臨巨額索賠等內容；二是將己方違約時所承受的后果盡量縮小，所以優勢方必然在合同當中加入嚴格認定違約的條件、縮小違約責任范圍和賠償范圍等，具體內容可參見本書上冊的“合同審查和修改技巧篇”的相關介紹

（三）專業性1、體例嚴謹合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能千篇一律，不要盲從于法律文書寫作指南之類的書籍所謂的體例規范或模板

在律師實踐當中，合同體例應當根據實際情況靈活處理

有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項”；有的合同考慮到內容較為簡單，就直接采取“條”、“款”、“項”的設計；有的合同干脆就按“一、二、三┅┅ 1、2、3、……”的順序排列，清晰明了，直奔主題

合同視乎商業交易涉及復雜程度和法律關系的不同，形式、篇幅和表述重點也有很大區別

2、內容齊備為了表述的方便，本書將合同分為簡單和復雜兩類分別進行分析研究

簡單合同可以根據我國《合同法》第12條規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任和解決爭議的方法

對于復雜合同，本書根據各類合同條款在合同當中的性質和作用不同，將其歸類到以下七個功能模塊當中：—---定義模塊—---主義務模塊—---擔保義務模塊—---附隨義務模塊—---責任分配和處理模塊—---爭議解決模塊—---合同效力和附則模塊一份復雜的合同應當同時具備有上述七個功能模塊才能稱之為好合同，關于是七大模塊的具體內容請參見本書上冊的“合同正文寫作技巧篇”（一）和（二）的相關介紹

3、表述有序一份好合同，應當注意句子要素的位置，主、謂、賓語位置的對稱以及句式表述方式的一致，例如：在法律文書當中對于某一法律文件有多種表述：表述一：甲方與乙方簽訂××廣場商鋪的《商鋪租賃協議》

表述二：2005年×月×日的《商鋪租賃協議》

表述三：2005年×月×日甲乙雙方簽訂的《商鋪租賃協議》

這些表述方式單獨看都沒有問題，但同時出現在一份法律文書當中就有問題了，因為句子要素位置和句式表達方式不一樣，容易引起混淆

比較簡單的解決方法是首先下一定義，然后在下文統一使用定義

4、用詞精確實踐當中，在寫作合同過程中的用詞方面，常見的錯誤包括：—---稱呼前后不一 各個主體的前后稱呼不一致，“甲方”、“出售方”、“所有權人”、“合同一方”其實都指同一主體；—---主體關系混淆多個主體同時存在時，各個主體的簡稱如何區分，每個主體之間是“或”還是“和”的關系，尤其容易發生混淆

用詞忌諱使用形容詞如“重要的”、“極大的”等模棱兩可的詞語；—---標準界定模糊例如：金額和履行時間忌諱使用“大約”、“相當”的泛稱

但需要提醒的是，有時候用詞模糊是故意為之而非錯誤

例如優勢一方為了確保己方利益，會使用一些更模糊和彈性的詞語以便自己掌握更大的主動權，例如：對于乙方履行義務的評價標準是定為：“以購買方滿意的方式進行”

作為劣勢一方，當然應當力爭刪除這些以單方標準為評判標準的不公平條款，如果不能刪除，則通過對其加注釋，縮小其外延和內涵的方式進行

5、確保交易安全 訂立書面合同的重要目的之一就是更好地保證交易實施的安全

對于保障交易順利實現的條款內容，如當事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔保條款等應當重點審查，尤其是在大宗貨物買賣、不動產買賣和國際貿易類的合同中，這些條款內容尤為重要

另外，有關合同的簽訂地、履行地、標的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內容如何約定也直接關系到交易能否順利實現

我們在起草合同的過程中，應當時刻注意當中可能存在負面的因素或合同如何善后等問題，這就是本書上冊的“法律文書寫作基礎篇”當中分析專業思維的具體表現

《合同與法律買粉絲文書制作技能》一書的作者呂立山律師曾經有過類似的體驗，他談到，“作者在若干年前代理一家著名跨國公司和一家大型中國公司在上海就設立合營企業進行談判

’我們必須承認，在合營企業的運營過程中，一旦出現導致一方或雙方有權終止合營合同的情形，雙方通常會產生較大的矛盾，屆時將很難通過協商就合同終止后的善后事宜達成一致

如果現在不將有關事項在合同中規定，則當事人在合同終止后甚至無法向法院或仲裁庭主張權利

那時所要花費的時間和精力比當事人雙方在合同談判階段協商起草合同終止后權利義務條款所花費的時間和精力要多得多

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