06 中國服務貿易協會國際交流工作委員會中非論壇(國家商務部是什么性質的國家機構？)

的是作品上網后的發行權問題。

當論及信息在網絡中傳輸時復制權與發行權之間的關系時，世界知識

產權組織1987年關于《印刷文字的政府專家委員會會議備忘錄》中指

出：“文字作品和版刻作品的傳統（印刷）復制模式是復制完成以后

發行拷貝。而用電腦存儲或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時，拷貝

在復制期間（同時）發行。……用電子方式傳輸或發行時，發行是復

制或發行過程的一部分。基于復制權承認這種隱含的發行權看來是必

要的”*25

在信息網絡中，人們很容易將一個電腦軟件上網后從一臺電腦傳

常仍保存在發送方的電腦內，該拷貝的復制件被輸送到接受方的一臺

品）的數字傳播應視為發行行為，應受到發行權的限制。這里與傳統

發行概念不同的是，傳統的作品拷貝發行（比如圖書發售和錄像帶租

借）是發行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過網絡發送或發行作

品拷貝時，發送或發行者的拷貝仍存在電腦內，他所發送或發行的只

是該拷貝的新的復制件。

按照我國著作權法實施條例第5條第5項的規定，發行是“指為滿

足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作

品復制件。”那么，上述作品數字化后的網上傳輸能否劃分為出租行

為（假如網上用戶付費租用網上傳輸的作品）？如果分類不當，是否

有必要將作品的數字化網上傳輸在修改著作權法時明確為“發行”行

為呢？

再次，與發行權密切相關的是對其加以限制的所謂“首次銷售說”

（First Sale Doctrine）或“（權利）耗盡論”（Exhaustion

Theory）。美國《著作權法》第109條（a）對這一理論作了準確的解

釋，即“任何合法制作或復制的作品的合法所有人，均有權不經作品

著作權人許可而出售歸他所有的那份作品或復制品，或作其他處置。”

*27 這表明著作權人對其作品的控制僅僅及于將作品復制件出售之前，

該復制件一旦銷售、出租或者發行后，其發行權即告耗盡，不得再次

行使。不過，美國法規定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所

有人不得為直接間接贏利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，原因在

于人們能用比此類原件制作低得多的成本去獲得優質的復制件。*28

美國白皮書認為“首次銷售說”不適用于作品拷貝通過數字傳輸

發行的場合。*29 該原則性規定僅僅限于著作權人的發行權，決不影

響著作權人復制權的行使。“首次銷售說”并不允許一作品拷貝通過

電腦網絡傳輸。如前所述，困為按照現有的網絡技術和電腦技術，作

品一旦上網，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時，接受者

也獲得了該原始拷貝的一件復制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的

那份拷貝。當某一拷貝的所有人未經著作權人許可向他人傳輸一拷貝

時，這種傳輸可能構成侵犯著作權人復制權的行為。因此該合法拷貝

所有人可以通過其他方式發行他那份拷貝，但不得擅自復制，或擅自

將它上網傳輸。

筆者以上認及的數字環境下的復制權和發行權及其“首次銷售說”

，均涉及到對數字作品“合理使用”原則的掌握和“個人使用”范圍

的界定。對版權作品“合理使用”是大多數國家著作權法對著作財產

權的一種限制。但許多國家對“合理使用”的范圍規定不太一致既然

我們認定擅自將他人版權作品上網傳輸是侵權行為，那么，1.作品在

兩個私人間的網絡上傳輸，2.作品在多個私人與一家企業間的網絡上

傳輸，3.作品僅僅在企業內部網上傳輸，這些傳輸行為能視為“個人

使用”嗎？ 按照我國著作權法第22條第1項規定，為個人學習、研究

或欣賞，使用他人已經發表的作品屬于合理使用范圍疇。可是擅自將

他人在網上傳輸的版權作品下載，或者將他人版權作品上載（比如國

內某人將他所喜愛的版權作品和國內朋友尚未發表的作品通過

Inter買粉絲網發送給美國的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國一家

信息咖啡店老板未經作者和出版者同意，將揭露前總統密特朗私人生

活的禁書《大秘密》輸入Inter買粉絲后，曾在法國引發了關于侵犯著作

權和隱私權爭論*30。 我國著作權法第22條對著作權人的權利在12個

方面作了限制性規定。但這些規定難以涵蓋數字環境下個人使用的各

種情況，而且它們很難在法律中一一列舉。作者認為，除對著作權法

第22條的規定適當充實、明確化外，在司法實踐中判斷是否“合理使

用”時應掌握以下三個基本原則*31： 1.使用的目的和性質。主要考

慮這種使用是否以非贏利教育為目的，是否具有商業性質；2.被使用

的版權作品的性質。如果某版權作品能帶來巨大的經濟效益，如暢銷

書或電影，那么對它們進行復制要受到嚴格審查；3.被使用的版權作

品的使用數量和質量。除對他人作品大量抄襲可能構成侵權外，即使

對作品的一小部分進行復制（特別是被復制部分質量很高或對作品的

其他部分非常重要）也也會構成侵權。在Janus訴A & M Re買粉絲rds一案

中，法院判決，如果所復制的整部作品來說至關重要（即使在整體上

兩個作品不完全相似），可以視為侵權。*32 這樣，假如一個新音樂

作品是以他人作品的一小部分（并使之數字化）為基礎創作的，而且

采用部分對他人作品具有相當價值，則可能構成侵權。

三、信息調整公路與專利權保護

一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統

和數據庫系統中則配有相應的系統管理軟件。由于這些軟件很容易被

他人剽竊和復制，所以如何為電腦軟件提供法律保護成為信息高速公

路建設中的一個重要話題。我國計算機軟件保護條例規定對電腦軟件

給予登記保護。但軟件的著作權登記并非軟件取得著作權的必要條件，

它通常只能作為軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，*33 可見其

保護效力之低下。我國現有的專利法和世界上大多數國家的專利法一

樣，把單純的電腦軟件排除在其保護范圍之外。但是，如果一項發明

專利申請的主題因含電腦軟件產生技術效果，構成一個完整的技術方

案，對現有技術作出技術上的貢獻的（比如將一電腦軟件輸入一公知

電腦來控制該電腦的內部操作，從而實現電腦內部性能的改進），就

不能因為僅使用了電腦軟件而拒絕授予專利權。*34

電腦軟件的法律保護問題，多年來一直為知識產權學理界和實務

界所困惑，是采用著作權法保護，抑或專利法或者商業秘密法保護，

各方始終各執一詞。對于軟件相關發明，美國偏向向專利法保護。美

國聯邦上擴充法院最近連續判決了幾個有關電腦數學算法（ Mathe-

matical algorithm）專利的案件，*35不同意美國專利上訴委員會拒

絕授予專利的決定，認為具有數據結構的記憶體可以授予專利，因為

數據結構必然構成數據的實體組織（physical organization）。針

對法院的判決，美國專利與商標局于1995年 6月草擬了《電腦實施發

明審查準則》。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來專利

法中關于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專利的規定，決定

對CD—ROM軟件等實行專利權制度。*36

盡管目前著作權法和專利法保護軟件各有利弊，可是從實務上講，

因為專利具有排他性特征，其保護范圍又由權利要求書明確框定，相

對著作權保護易于取得侵權證據，故應優考慮對軟件實行專利保護。

筆者認為，單純的電腦軟件演繹法或數學算法本身作為智力活動規則

的一部分，不能成為我國專利法的保護對象，但是對于與硬件有機結

合的軟件相關發明如何保護，應在中國專利局的審查指南中予以規定，

其中特別要明確授權的實質性條件（比如怎樣判斷這類發明的新穎性

和創造性）。

信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專利審

查和無效訴訟中，會有越來越多的信息影響到專利審查員和法官對新

穎性和創造性的判斷。現在往往通過手檢或機檢查找專利說明書或印

刷型出版物中的信息。但是，通過這些方法檢索到的大多是由傳統出

版渠道傳播的紙張型原始文獻。電子出版物的出現改變了傳統的信息

傳播和檢索方式，增加了判斷專利申請新穎性和創造性的公開信息源。

不過，這些新型的電子文獻雖然具有檢索途徑多、速度快的特點，但

由于其中的信息經過網絡傳輸發生信息丟失，或者網絡用戶擅自對網

上的電子文獻加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原

樣打印出來。因此無法取得有關電子信息首次公開日的實物證據。依

照我國專利法第22條第2款和第3款的規定，在判斷一項專利申請是否

具有新穎性時，主要看申請日以前有沒有同樣內容的文獻在國內外公

開發表過，有沒有同樣的發明創造在國內外公開使用過或以其他方式

為公眾所知。而創造性的高低則是與申請日以前的現有技術相比較加

以審定。那么，電子出版物在網上傳輸是是否視為“公開”？它在什

么條件下構成專利法意義上的“出版物公開”？由于電子文獻的發行

量或公開使用程度目前尚無法衡量，加之在使用范圍有限的情況下

（比如這類文獻在個人網絡或者企業內部網內傳播和使用），一般不

可能作為判斷現有技術的信息源。所以這幾個問題很難解決。而且某

篇文獻欲構成一篇有效的現有技術文獻，其技術內容必須準確可靠。

可是基于上述同樣原因，電子文獻的內容和準確性變化莫測，文獻的

準確公開日期亦難確定，很難經受任何形式的同行評議或內容審查。

這樣會導致對電子出版物中所含信息的評價復雜化，反過來又影響到

新穎性和創造性的判斷。*37 然而，從長遠的觀點看，電子出版物必

定在不遠的將來成為判斷現有技術的重要文獻源，故我們現在應該盡

早研究如何擬定某些標準確定電子出版物的首次公開日期和內容以及

它們的使用和傳播范圍。

四、信息高速公路與商標權保護和反不正當競爭

我國對商標實行注冊制度，商標一經核準注冊，即受到商標法的

保護。商標權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。按照我國商

標法第38條第 1項的規定，他人未經商標所有人許可，在核定使用的

相同商品或者類似的商品上使用與核準注冊商標相同或者近似的商標，

即構成侵權。我國商標法第11條又規定：“申請商標注冊的，應

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