06 貿易保護理論有哪些值得借鑒的觀點(歷史：怎樣對待不同國家或地區的文明)

這種行為可能構成侵權。*21 然而，要求通過多媒體作品制作者本人

逐一取得每個原作者的授權，決非易事。國內藝人集團在開發一套多

媒體軟件時在授權問題上遇到的困難便是明顯的例證。*22 為了保護

原作者的著作專有權，又方便多媒體制作者的使用，日本和美國提出

建立著作清算中心和多媒體清算機構的設想。這類機構代表著作權人

人事著作權的統一授權業務，向使用者發放作品使用許可證，收取版

稅后按一定比例發給著作權人。我國目前僅建立起保護音樂作品著作

權人權利的中國音樂著作權協會，以及負責著作權使用報酬收轉中心。

但是，在我國怎樣建立維護各類作品的著作權人權益伯集體管理機構？

如何從法律上對這些機構定位？這些機構是否有必要與媒體制作者及

用戶簽訂標準的許可合同？作者人身權（比如修改權）問題可籍這種

合同解決嗎？*23 假如可以，是否能推定為允許對原作品進行諸如配

音、譯制增加副標題、重組、拼接等修改呢？這些問題是我們修改著

作權法時亟待解決的。

網絡技術的迅速發展，特別是國際互聯網絡（Inter買粉絲）的出現，

使作品傳播更加廣泛化和便捷化。有的網上用戶甚至毋需說明自己的

用戶標識和電腦地址，便可以匿名地將信息上網或將網上信息下載到

他們的電腦內存儲起來。這樣至少引出以下兩個問題。

首先，數字作品上網傳輸后，何種行為構成復制？按照美國、歐

盟和日本的看法，*24 下述行為均應視為復制。①將一作品或鄰接權

的客體存儲在任何一個脫機的數字存儲器（比如CD—ROM）中;②將一

印刷品掃描成一數字文檔;③將一作品或鄰接權的客體數字化;④將一

數字化文檔從某用戶的電腦內取出上載到BBS或其他信息服務器上;⑤

從一BBS或其他信息服務器中下載一數字化文檔;⑥將一文檔從某個電

腦網絡用戶轉送到另一個電腦用戶；⑦存儲甚至暫存儲一種作品或鄰

接權的客體于一電腦存儲器（比如隨機存儲器RAM）中。

復制權是著作權和相關權的核心，它使得著作權人可以授權任何

人或阻止任何人復制受保護的作品。《伯爾尼公約》第9條第1款規定

文學藝術品的作者享有授權“以任何方式”或“以任何形式”復制這

種作品的專有權，這是一種廣義的說法，它應該涵蓋各種已知和未知

的復制方式，原則上包括上述所有復制方式。但公約第9條第2款卻規

定：“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只

要這種復制不與作品的正常使用相沖突也不致無故侵害作者的合法利

益。”這是公約中最有爭議的條款之一。由于不同國家對此有不同解

釋，所以第9條第2款所稱的“在某些特殊情況下”的范圍是不確定的。

世界上絕大多數國家的著作權法規定給予供復制者個人合理使用的復

制權，一般將個人使用視為復制權的例外。但是，著作權法的傳統例

外在復印技術、錄音錄像技術出現后受到極大的挑戰。在Inter買粉絲網

上個人用戶日益劇增的情況下，假如他們擅自將網上的版權作品以不

同形式存儲或復制下來，是用于商業止的還是個人參考，其界限更難

劃清。所以發達國家建議對數字環境下數字作品的種種復制行為嚴加

限制。

我國著作權法第52條規定，復制是“指以印刷、復印、臨摹、拓

印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”

。雖然上述國外認定的七種數字化環境下的復制方式未在本條中明確

列舉，但一般可以認為已隱含在“等方式”的無窮例舉中。事實上，

數字化環境下的復制方式不止這七種。所以修改著作權法似無必要將

作品數字化或其他復制方式在第52條中予以明確。至于以上第七種行

為是否構成復制，筆者認為值得商榷。困為這種行為只是使作品短暫

地存儲在電腦存儲器內，或者短暫到電腦用戶根本不可能顯示、閱讀、

聆聽該作品的全部或大部，實質上不會對作品著作權人的復制權的有

效行使構成任何威脅，若認定為復制，則近于苛刻。

其次，與上述復制行為密切相關的是作品上網后的發行權問題。

當論及信息在網絡中傳輸時復制權與發行權之間的關系時，世界知識

產權組織1987年關于《印刷文字的政府專家委員會會議備忘錄》中指

出：“文字作品和版刻作品的傳統（印刷）復制模式是復制完成以后

發行拷貝。而用電腦存儲或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時，拷貝

在復制期間（同時）發行。……用電子方式傳輸或發行時，發行是復

制或發行過程的一部分。基于復制權承認這種隱含的發行權看來是必

要的”*25

在信息網絡中，人們很容易將一個電腦軟件上網后從一臺電腦傳

常仍保存在發送方的電腦內，該拷貝的復制件被輸送到接受方的一臺

品）的數字傳播應視為發行行為，應受到發行權的限制。這里與傳統

發行概念不同的是，傳統的作品拷貝發行（比如圖書發售和錄像帶租

借）是發行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過網絡發送或發行作

品拷貝時，發送或發行者的拷貝仍存在電腦內，他所發送或發行的只

是該拷貝的新的復制件。

按照我國著作權法實施條例第5條第5項的規定，發行是“指為滿

足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作

品復制件。”那么，上述作品數字化后的網上傳輸能否劃分為出租行

為（假如網上用戶付費租用網上傳輸的作品）？如果分類不當，是否

有必要將作品的數字化網上傳輸在修改著作權法時明確為“發行”行

為呢？

再次，與發行權密切相關的是對其加以限制的所謂“首次銷售說”

（First Sale Doctrine）或“（權利）耗盡論”（Exhaustion

Theory）。美國《著作權法》第109條（a）對這一理論作了準確的解

釋，即“任何合法制作或復制的作品的合法所有人，均有權不經作品

著作權人許可而出售歸他所有的那份作品或復制品，或作其他處置。”

*27 這表明著作權人對其作品的控制僅僅及于將作品復制件出售之前，

該復制件一旦銷售、出租或者發行后，其發行權即告耗盡，不得再次

行使。不過，美國法規定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所

有人不得為直接間接贏利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，原因在

于人們能用比此類原件制作低得多的成本去獲得優質的復制件。*28

美國白皮書認為“首次銷售說”不適用于作品拷貝通過數字傳輸

發行的場合。*29 該原則性規定僅僅限于著作權人的發行權，決不影

響著作權人復制權的行使。“首次銷售說”并不允許一作品拷貝通過

電腦網絡傳輸。如前所述，困為按照現有的網絡技術和電腦技術，作

品一旦上網，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時，接受者

也獲得了該原始拷貝的一件復制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的

那份拷貝。當某一拷貝的所有人未經著作權人許可向他人傳輸一拷貝

時，這種傳輸可能構成侵犯著作權人復制權的行為。因此該合法拷貝

所有人可以通過其他方式發行他那份拷貝，但不得擅自復制，或擅自

將它上網傳輸。

筆者以上認及的數字環境下的復制權和發行權及其“首次銷售說”

，均涉及到對數字作品“合理使用”原則的掌握和“個人使用”范圍

的界定。對版權作品“合理使用”是大多數國家著作權法對著作財產

權的一種限制。但許多國家對“合理使用”的范圍規定不太一致既然

我們認定擅自將他人版權作品上網傳輸是侵權行為，那么，1.作品在

兩個私人間的網絡上傳輸，2.作品在多個私人與一家企業間的網絡上

傳輸，3.作品僅僅在企業內部網上傳輸，這些傳輸行為能視為“個人

使用”嗎？ 按照我國著作權法第22條第1項規定，為個人學習、研究

或欣賞，使用他人已經發表的作品屬于合理使用范圍疇。可是擅自將

他人在網上傳輸的版權作品下載，或者將他人版權作品上載（比如國

內某人將他所喜愛的版權作品和國內朋友尚未發表的作品通過

Inter買粉絲網發送給美國的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國一家

信息咖啡店老板未經作者和出版者同意，將揭露前總統密特朗私人生

活的禁書《大秘密》輸入Inter買粉絲后，曾在法國引發了關于侵犯著作

權和隱私權爭論*30。 我國著作權法第22條對著作權人的權利在12個

方面作了限制性規定。但這些規定難以涵蓋數字環境下個人使用的各

種情況，而且它們很難在法律中一一列舉。作者認為，除對著作權法

第22條的規定適當充實、明確化外，在司法實踐中判斷是否“合理使

用”時應掌握以下三個基本原則*31： 1.使用的目的和性質。主要考

慮這種使用是否以非贏利教育為目的，是否具有商業性質；2.被使用

的版權作品的性質。如果某版權作品能帶來巨大的經濟效益，如暢銷

書或電影，那么對它們進行復制要受到嚴格審查；3.被使用的版權作

品的使用數量和質量。除對他人作品大量抄襲可能構成侵權外，即使

對作品的一小部分進行復制（特別是被復制部分質量很高或對作品的

其他部分非常重要）也也會構成侵權。在Janus訴A & M Re買粉絲rds一案

中，法院判決，如果所復制的整部作品來說至關重要（即使在整體上

兩個作品不完全相似），可以視為侵權。*32 這樣，假如一個新音樂

作品是以他人作品的一小部分（并使之數字化）為基礎創作的，而且

采用部分對他人作品具有相當價值，則可能構成侵權。

三、信息調整公路與專利權保護

一部分多媒體作品中常常包括查找文本及檢索軟件。多媒體系統

和數據庫系統中則配有相應的系統管理軟件。由于這些軟件很容易被

他人剽竊和復制，所以如何為電腦軟件提供法律保護成為信息高速公

路建設中的一個重要話題。我國計算機軟件保護條例規定對電腦軟件

給予登記保護。但軟件的著作權登記并非軟件取得著作權的必要條件，

它通常只能作為軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提，*33 可見其

保護效力之低下。我國現有的專利法和世界上大多數國家的專利法一

樣，把單純的電腦軟件排除在其保護范圍之外。但是，如果一項發明

專利申請的主題因含電腦軟件產生技術效果，構成一個完整的技術方

案，對現有技術作出技術上的貢獻的（比如將一電腦軟件輸入一公知

電腦來控制該電腦的內部操作，從而實現電腦內部性能的改進），就

不能因為僅

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