07 國際貿易產生的條件是多選題(2010年國家司法考試《國際經濟法》精品模擬題)

1. 簡析國內商事立法的“域外管轄”問題

2.簡述托收支付方式下銀行的免責情形

3.簡述世界貿易組織的決策程序

（四）論述題（本大題共2個題目，每題15分，共30分）

1. 世界貿易組織的法律框架、基本原則、宗旨及職能

2. 試析《聯合國國際貨物銷售合同公約》的適用范圍

（五）案例分析題（本大題共一個題目，15分）

美國A公司與中國B公司簽訂了一份買賣合同，合同規定美國A公司向中國B公司出售一批機床。在訂立合同時，中國B公司明確告訴美國A公司：這批機床將轉口土耳其并在土耳其使用。合同簽訂后，在履行過程中，由于種種原因，這批機床并未按原計劃轉口到土耳其，而是轉口到了意大利。當這批機床運達意大利之后，一位意大利生產商發現該批機床的制造工藝侵犯了其兩項專利權，故根據其本國專利法向當地法院提出請求，要求法院禁止這批機床在意大利境內使用或銷售，同時要求損害賠償，后據調查，這批機床確實侵犯了意大利生產商的兩項專利，這兩項專利均是在意大利批準注冊的。當中國B公司找到美國A公司，要求后者承擔違約責任時，美國A公司以其在訂立合同時并不知道該批機床將轉口意大利為由，拒絕承擔違約責任。雙方因此產生爭議。

請問：（1）美國A公司拒絕承擔違約責任是否有理由？為什么？

（2）假設該批機床按原計劃轉口土耳其并在土耳其境內使用，土耳其生產商根據其本國相關法律，向法院提起訴訟，經法院調查證實，該批機床確實侵犯了土耳其生產商的專利權，中國B公司是否有權要求美國A公司承擔違約責任？為什么？

附錄：參考答案

（一）C B A B A

C B A C C

C C B D B

C C B A D

（二）ABC ABCDE ABC ACD AB

BCD AD AD ABCD BD

（三）答案要點：

1.第一，將國內立法的法律效力擴張至域外的典型代表是美國；

第二，域外管轄是指一國將本國法律的適用范圍或法院的管轄范圍擴展到本國領域之外，美國長期以來將其國內法律適用至任何被認為對其商務和貿易產生實質性不利影響的行為，導致其國內法律的域外效力與其他國家法律域內效力的沖突，引起許多國家的反對和不滿；

第三，各國主權平等和互不干涉內政是國際法的基本原則，一國國內法律的域外效力應當充分尊重東道國的主權，注意掌握合理的分寸、范圍和程度，不能任意擴展其法律的域外效力，否則，將導致國家間沖突，破壞國際社會成員間的平等合作和共同發展

2.第一，銀行對于單據的形式、完整性、準確性、真偽、法律效力概不負責；

第二，銀行對由于任何通知、信件或單據在寄送途中發生延誤或失落所造成的一切后果，或對電報、電傳、電子傳送系統在傳送中發生延誤、殘缺和其他錯誤，或對專門性術語在翻譯上和解釋上的錯誤，概不負責。

第三，銀行對由于不可抗力致使銀行營業間斷所造成的一切后果，概不負責。

第四，除非事先征得銀行同意，貨物不應直接運交銀行或以銀行為收貨人，否則銀行無義務提取貨物。銀行對于跟單托收項下的貨物無義務采取任何措施。

第五，在匯票被拒絕承兌或拒絕付款時，若托收指示書上無特別指示，銀行沒有作出拒絕證書的義務。

3.第一， 世界貿易組織繼續遵循關貿總協定的協調一致的決策方式，即如無任何成員方正式表示反對，就可形成決議；

第二，如未能達成一致，則采用投票方式，各成員擁有一票投票權；

第三，在《WTO協定》和其他多邊貿易協定五相反規定的情況下，采取簡單多數的表決程序；

第四，部長級會議和總理事會的決議須經成員的多數票通過；

第五，協定義務的豁免和協定的解釋一般需要3/4以上多數成員的贊成票才能通過；

第六，對《WTO協定》和其他多邊貿易協定的解釋，專屬性地由部長級會議和總理事會通過；例外情況下，部長級會議可決定撤銷《WTO協定》或特定多邊貿易協定施加給某成員的義務，但須經3/4多數票通過

（四）答案要點：

1.（1）法律框架

世貿組織的法律框架由《建立世界貿易組織協定》及四個附件組成。

附件一是《貨物貿易多邊協定》，《服務貿易總協定》和《與貿易有關的知識產權協定》；

附件二是《關于爭端解決規則與程序的諒解》；

附件三是《貿易政策審議機制》；

附件四是《政府采購協議》、《民用航空器貿易協議》等諸邊協議。

世貿組織的基本原則是最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、自由貿易和公平競爭原則。

（2）世界貿易組織的宗旨

1、提高生活水平，保障充分就業，保證實際收入和有效需求的大幅穩定增長；

2、擴大貨物和服務的生產和貿易

3、實質性削減關稅和其他貿易壁壘，消除國際貿易關系中的歧視待遇

4、依照可持續發展的目標考慮對世界資源的利用，保護環境與發展貿易相協調。

（3）世界貿易組織的職能

1、負責多邊貿易協議的實施、管理和運作

2、為多邊談判提供場所，并提供實施談判結果的框架

3、解決爭端

4、定期審議成員的貿易政策及其對多邊貿易體制運行產生的影響

5、通過與其他國際組織的合作、協調。促進全球經濟決策的更大一致。

2.（1）屬于公約適用范圍的買賣和事項

1、營業地位于不同締約國的當事人之間訂立的合同

2、國際私法規則導致適用某一締約國的法律；

3、供應尚待制造或貨物的合同，除非定購人提供大量所需材料；

4、只適用于合同的訂立和買賣雙方因合同產生的權利和義務。

（2）不屬于公約適用的買賣和事項；

1、明確排除六種銷售：

----供私人、家人或家庭使用的貨物；

----經由拍賣的銷售；

----執行令狀的銷售

----公債、股票、投資證券、票據、貨幣的銷售；

----船只、船舶、氣墊船或飛機的銷售；

----電力的銷售

2、明確排除的事項：

-----合同的效力

-----所有權問題

-----產品責任

-----明確排除的合同

-----補償貿易合同；

-----來料加工、來件裝配或買粉絲服務合同（即一方的大部分義務在于提供勞力或其他服務的合同）

（五）（1）美國公司的抗辯具有理由。根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條規定，賣方承擔的貨物工業產權或其他知識產權瑕疵擔保義務，限于除非賣方在訂立合同時已經知道或者不可能不知道的權利或要求為限，并且該權利或要求是以轉售地或做其他使用地的法律作為依據。

（2）中國公司的請求具有理由。因為賣方明知中國公司與將從美國公司購買的機床在土耳其銷售或使用，第三人根據轉售地土耳其的專利法對該批貨物提出專利侵權損害賠償，具有理由，美國公司違反了其知識產權瑕疵擔保義務，理應承擔違約責任。

國家司法考試真題：2009年經濟法多選

66.根據《反壟斷法》規定，下列哪些選項不構成壟斷協議？（ ）

A.某行業協會組織本行業的企業就防止進口原料時的惡性競爭達成保護性協議

B.三家大型房地產公司的代表聚會，就商品房價格達成共識，隨后一致采取漲價行動

C.某品牌的奶粉含有毒物質的事實被公布后，數家大型零售公司聯合聲明拒絕銷售該產品

D.數家大型煤炭企業就采用一種新型礦山安全生產技術達成一致意見

答案：ACD

解析：本題考核壟斷協議。

《壟斷法》第13條規定，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（五）聯合抵制交易；（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

第14條規定，禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。

第15條規定，經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第十三條、第十四條規定的，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

選項A屬于第15條第（六）項規定的“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”的情形，不構成壟斷協議。

選項B屬于具有競爭關系的經營者達成的橫向壟斷協議。

選項C不構成壟斷協議。對于并非以限制競爭為目的或者為某種公共利益而達成的合意或者一致行動，反壟斷法是允許的。

選項D屬于第15條第（一）項規定的“為改進技術、研究開發新產品”的情形，不構成壟斷協議。

67.關于國家食品安全風險監測制度，下列哪些表述是正確的？（ ）

A.食品安全風險監測制度以食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素為監測對象

B.食品安全風險監測計劃由國務院衛生行政部門會同有關部門制定、實施

C.通過食品安全風險監測發現食品安全隱患時，國務院衛生行政部門應當立即進行檢驗和食品安全風險評估

D.食品安全風險監測信息是制定、修訂食品安全標準和對食品安全實施監督管理的科學依據

答案：ABC

解析：本題考核國家食品安全風險監測制度。

選項A正確。《食品安全法》第11條第1款規定，國家建立食品安全風險監測制度，對食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素進行監測。

選項B正確。《食品安全法》第11條第2款規定，國務院衛生行政部門會同國務院有關部門制定、實施國家食品安全風險監測計劃。省、自治區、直轄市人民政府衛生行政部門根據國家食品安全風險監測計劃，結合本行政區域的具體情況，組織制定、實施本行政區域的食品安全風險監測方案。

選項C正確。《食品安全法》第14條規定，國務院衛生行政部門通過食品安全風險監測或者接到舉報發現食品可能存在安全隱患的，應當立即組織進行檢驗和食品安全風險評估。

選項D錯誤。《食品安全法》第16條第1款規定，食品安全風險評估結果是制定、修訂食品安全標準和對食品

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