07 海外戰略股權投資模式的案例(中國企業對外直接投資法律風險案例)

受全部或部分損失的風險。投保人的投保財產的喪失，應由機構負責賠償。

此種風險的承保一般要滿足幾項條件，主要是對投保人的要求，具體如下：①當東道國政府對投資財產采取或可能采取征用行動時，投資者有義務立即向保險機構書面報告詳細事實情況；②保險機構在賠付前有權要求抽資者采取一發合法的必要行動，及時、合理地運用司法或行政手段防止或抗止或抗議東道國的征用行為；③投資者始終有義務協助本國的保險機構向東道國行使索賠權。

美國將此類風險稱之為“乙類承保項目”。美國《1981年海外私人投資公司修訂法案》第238條第2款規定，“征用”一詞是指“在投資人并無過錯或不軌行為的情況下，東道國政府中途廢止、拒絕履行或削弱自己同投資者訂立的經營項目合同，致使該項目實際上難以繼續經營”。從此款可看出，美國法律中的“征用”行為，范圍較為廣泛，除國家頒布法律、法令的直接征收行為外，還包括通過各種行政管理手段而實施的“逐步征用”行為。

依照日本《輸出保險法》，凡日本私人在外國投資的資產被東道國政府所奪取者，均屬此類風險。資產包括以股份、股本、公司債、貸款債權或公債形態出現的原本、股份、紅利的支付請求權和種債和利息請求權；關于不動產的權利等。所謂“奪取”，指東道國政府對日本投資者的上述資產實行征用、沒收或國有化，剝奪其所有權。

（3）．戰爭、內亂險

投資保險機構承保的一項基本風險，指在保險期內投保衛祖人在東道國的投資財產由于當地發生戰爭、類似戰爭行為、叛亂、罷工及暴動等而遭受損失的風險。因戰爭所受的損失，僅限于有形資的損失，證券、檔案文件、債券、現金的損失，不在保險之列。損失只限于投資者所受的直接損失，不包手間接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者所受的直接損失，不包括章接損失。戰爭險所致的損失，至少其中10%由投資者本人負擔，保險機構補償90%。

美國自1985年以后，海外私人投資公司擬定了新型的格式保險合同，其中對原先承保的戰爭風險作了新的概括，增添了新的承保內容，并定名為“政治暴力行為風險”，專指以實現某種政治目的為主要宗旨而采取的暴力行為，諸如，公開宣布或不公開宣布的戰爭，國家武裝部隊或國際武裝部隊采取的故對行動；內戰、革命、暴動、騷亂、恐怖主義活動或蓄意破壞財產。但以實現勞工目的或學生目的的行為，不在承保之列。凡因上述政治暴力行為直接造成投保項目的有形資產的毀損，應由了保機構給予風險事故補償。但以下四種情形不在賠償之列：①在上述暴力行為中損失的金銀珠寶、現款、珍貴藝術品；②損失少于5千美元者；③在暴力行為中因投保方有關人員有采取應有的防護保全措施而遭受損失者；④主要因投資者一方的不軌行為激起或挑起暴力行動、因而遭受損失者。

（4）、其他政治風險

有學者認為政府違約風險、延遲支付或停止支付風險、營業中斷風險等也在政治風險范圍之內，應予承保。違約險目前除MIGA單列為一種險別外，各國內投資保險機構對違約險承保的尚不多見，通常只是作為征用險項下的一種特殊形式或這是在其他情況下才屬承保之列。而“營業中斷”險也只在美國1985年《海外私人投資公司修訂法案》中設立的一種新險別，它是在東道國發生禁兌、征用及國有化或者政治暴力時使投資人投保的某項商業暫時中斷，從而遭受損失的一種風險。但目前尚未被世界各國普遍接受和采用。這兩種所謂的政治風險性執較難鑒別，我國立法不宜將他們納入到承保范圍。至于延遲支付與停止支付風險，它與外匯險不同，它是指投資者資本參與所產生的到期債權、資本債權的貸款所產生的債權、應得到的利潤所產生的到期債權的全部或一部分，因東道國停止支付或延期支付致使完全不能得到或完全不能收益的風險。德、法海外投資保險制度將其納入到政治風險加以承保。而這種風險對我國海外投資者隨時都可能發生，因此將其列為獨立的政治風險納入海外投資保險法是可行的。

2、被保險人（合格的投資者）

各國的海外投資保險制度都只為合格的投資者提供保證。確定合格投資者的標準，盡管各國不盡相同，但總的原則是依國籍。

在美國海外投資保險制度中，全投投資者包括：

（1）、美國公民，指具有美國國籍的自然人；

（2）、根據美國幫邦法律、州及其他地方法律或哥倫比亞特區法律設立的，并主要由美國公民所擁有的公司、合伙企業或其他 社團（包括非營利社團）。所謂“主要”是指擁有財產的全部或至少51%者。

（3）、具有外國國籍的公司、合伙企業或其他社會性團，其資產95%以上為美國公民、法人或其他社團所有者。

投資者不僅在發出保單時，而且在索賠償當時，都必須具有合格性。這是指兩個時間段，一個是在風險產生之前，投保人向海外私人投資公司申請保險，簽發保單當時，也就是在與公司建立保險關系時必須符合以上條件中的某一項，具有美國國籍，或雖是外國公司，但95%以上資產由美國公民或公司所控制。另一個是在風險產生之后的索賠，理賠時同樣要求投資者具血以上合格性。依據法律，必須是在這兩個階段中，都具有合格性的投資者，才可以成為投資者，才可以成為投資保險關系中的投保人（被保險人）。

日本投資保險制度中申請投資保險的合格投資者，是指具有日本國籍的自然人和在日本注冊登記、設有住所的公司及基他社團。

依照行國法律，其合格投資者應是德國國民、在德國設有住所或成所并進行海外投資的企業，主要是從事生產、開采、商品銷售或交通運輸的企業。

與德、日比較，美國法律規定的全格投資者范圍最廣，不僅包括具有美國國籍的美國公司和法人，還包括美國公民或法人擁有95%以上資產的外國法人。

3、保險對象的合格性（合格投資）

根據美國海外投資保險制度，合格投資必須符合如下條件：

（1）、經東道國事先批準的投資 ；（2）、必須是新的投資 ；（3）、只限于在同美國訂有投資只證協定的國家和地區的投資項目。

日本海外投資保證制度中的合格投資必須是有利于日本對外經濟關系的新投資（包括天氣有投資的擴大），并且必須取得投資東道國的同意。與美國投資保險制度不同，日本法律不要求必須是投向與之有雙邊保護協定的國家和地區的項目，即不把“雙邊投資保護條約”作為合格投資的條件。

4、投資形式的合格性

投資形式一般包括現金投資、實物投資、技術投資、股權投資等。以哪些投資形態為合格，同樣是各國投資保險制度的內容之一。

美國合格投資的形式，包括有形資產和無形資產，具體是：①、現金投資。美元或用美元購入前可兌換萬元的貨幣；②、實物投資。商品、設備及原料；③、其于契約安排的權益國投資，如勞務、專利權、利潤、收益、專利使用費、制造方法、技術等權益。

德國的合格投資形式包括股權投資、投資型的長期貸款或向海外分公司提供的資金，并且可以現金或非現金的形式出現。

二、我國建立海外投資保險制度的必要性和可行性

（一）必要性

1．建立海外投資保險制度是我國不斷擴大的海外投資規模的必然要求。改革開放以來，隨著對外經濟貿易的發展，我國的海外投資有擴大之勢，我國已成為發展中國家最大的投資國之一。但我國海外投資的質量卻不容樂觀，投資主體在進行海外投資過程中面臨了許多投資風險，主要表現為：（1）東道國常常制定一系列的法規條例或政策措施來控制、限制外來企業的行為，以個人身份從事經營的企業面對東道國有關稅收、市場等政策變動所帶來的風險缺乏抵御能力；（2）投資的區域結構不合理，約80%的投資分布在發展中國家。發展中國家有資源豐富、市場廣闊、措施優惠等有利條件，但相對來說政局不夠穩定、政策也較為多變，與之相隨的政治風險也使我國海外投資的安全性大打折扣；（3）我國企業對外幣種結構中，絕大部分是美元，而隨著美國經濟實力的下降和英鎊、歐元、日元地位的提高，美元匯率風險日益加大；（4）同我國簽訂雙邊協議的國家較少，且多為發達國家，相對投資風險較大的發展中國家與我國簽訂雙邊協議較少。

2．建立海外投資保險制度也是完善我國相對滯后的海外投資保險制度相關法律法規的需要。從國內法角度來看，目前我國尚未有調整海外投資保險關系的法律法規。國務院1985年頒布的《保險企業管理暫行規定》雖然授權中國人民保險公司經營有關國有企業、外資企業、中外合資企業的各種保險業務，中國人民保險公司也據此頒布了《外國投資保險（政治風險）條例》，對外商在華投資的政治風險提供了法律上和經濟上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風險則缺乏明確的規定。此外，我國已于1988年加入了《多邊投資擔保機構公約》，是該公約的創始會員國，并且認股達3.138%，在第二類會員國中居第一位，在所有會員國中居第五位，但我國卻缺乏相應的國內法規與之配套，從而造成我國只承擔條約義務，卻無法享受條約賦予我國海外投資者權利的局面。

（二）可行性

1．國外的海外投資保險制度建立及其實踐為我國建立這一制度提供了寶貴的經驗。由前文可知，國外的海外投資保險制度從產生到現在已經經歷了幾十年，已逐步走向成熟，這就為我國海外投資保險制度的建立提供了現成的模式，也為海外投資保險制度的具體實施提供了寶貴的經驗教訓。

2．我國加入WTO為海外投資保險制度的實施提供更有利的國際條件。在我國加入WTO后，中國經濟的各個領域都會進一步與國際接軌，海外投資保險制度的建立，將在更加協調的國際環境中實施，必然會發揮出更大的作用。

3．我國法律法規日益完善，為海外投資保險制度的建立和實施提供了良好的內部條件。隨著法制建設的逐步走上規范化的軌道，各個經濟領域的立法也紛紛出臺，規范了市場經濟運行的大環境。在規范化的環境中建立和實施海外投資保險制度，必定會起到事半功倍的作用。

4．我國的保險經營機制逐步完善，為海外投資保險的進入準備了條件。《中華人民共和國保險法》的頒布，使我國的保險事業進入了一個依法經營、依法發展的新的軌道。保險制度的逐步完善，保險市場的功能也日漸增強，為海外投資進入這一新的險種準備了條件。

三、完善我國海外投資保險制度的構想

鑒世界主要國家的制度和經驗，我們認為構建我國海外投資保險制度應特別關注以下方面：

（一）調整保險制度的模式

——改變現有單邊主義模式，采用以雙邊為主、單邊為輔的混合模式

（二）承保機構的設置

——我國宜采用海外投資保險審批機構和業務經營機構分設制度

我國在考慮承保機構設置時，應綜合考慮有關海外投資的各類保護與鼓勵措施的有機聯系以便實現相互協調的高效益操作。

1、設立統一的“承保審批委員會”作為海外投資保險審批機構

我國海外投資保險制度宜設立一個直屬于國務院的統一的專門性機構來負責海外投資保險的審批（簡稱“承保審批委員會”）。“承保委審批員會”的組成應包括商務部、財政部、外交部、國家發展與改革委員會、國家外匯管理局的代表。商務部主要負責對海外投資者所面臨的風險及其程度、海外投資者擔保申請的合格條件予以評估和審查。財政部則以國家財政保證保險事故發生后對投資者的先行支付。外交部負責對東道國發生政治風險的可能性進行評估，并在政治風險發生時采取有利的外交措施以避免或減少投資損失。

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