07 貿易保護理論有哪些值得借鑒的觀點(試論中國如何借鑒歐盟一體化所取得的成就,在應對亞洲各國的合作浪潮中占據更有利的地位。)

使用了電腦軟件而拒絕授予專利權。*34

電腦軟件的法律保護問題，多年來一直為知識產權學理界和實務

界所困惑，是采用著作權法保護，抑或專利法或者商業秘密法保護，

各方始終各執一詞。對于軟件相關發明，美國偏向向專利法保護。美

國聯邦上擴充法院最近連續判決了幾個有關電腦數學算法（ Mathe-

matical algorithm）專利的案件，*35不同意美國專利上訴委員會拒

絕授予專利的決定，認為具有數據結構的記憶體可以授予專利，因為

數據結構必然構成數據的實體組織（physical organization）。針

對法院的判決，美國專利與商標局于1995年 6月草擬了《電腦實施發

明審查準則》。為防止仿造電腦軟件，日本特許廳最近一改原來專利

法中關于電腦軟件只有和裝置等硬件貫例才能授予專利的規定，決定

對CD—ROM軟件等實行專利權制度。*36

盡管目前著作權法和專利法保護軟件各有利弊，可是從實務上講，

因為專利具有排他性特征，其保護范圍又由權利要求書明確框定，相

對著作權保護易于取得侵權證據，故應優考慮對軟件實行專利保護。

筆者認為，單純的電腦軟件演繹法或數學算法本身作為智力活動規則

的一部分，不能成為我國專利法的保護對象，但是對于與硬件有機結

合的軟件相關發明如何保護，應在中國專利局的審查指南中予以規定，

其中特別要明確授權的實質性條件（比如怎樣判斷這類發明的新穎性

和創造性）。

信息高速公路的誕生，加速了信息的傳播和交流，因此在專利審

查和無效訴訟中，會有越來越多的信息影響到專利審查員和法官對新

穎性和創造性的判斷。現在往往通過手檢或機檢查找專利說明書或印

刷型出版物中的信息。但是，通過這些方法檢索到的大多是由傳統出

版渠道傳播的紙張型原始文獻。電子出版物的出現改變了傳統的信息

傳播和檢索方式，增加了判斷專利申請新穎性和創造性的公開信息源。

不過，這些新型的電子文獻雖然具有檢索途徑多、速度快的特點，但

由于其中的信息經過網絡傳輸發生信息丟失，或者網絡用戶擅自對網

上的電子文獻加以篡改、刪除、破壞信息的完整性，以至于不能按原

樣打印出來。因此無法取得有關電子信息首次公開日的實物證據。依

照我國專利法第22條第2款和第3款的規定，在判斷一項專利申請是否

具有新穎性時，主要看申請日以前有沒有同樣內容的文獻在國內外公

開發表過，有沒有同樣的發明創造在國內外公開使用過或以其他方式

為公眾所知。而創造性的高低則是與申請日以前的現有技術相比較加

以審定。那么，電子出版物在網上傳輸是是否視為“公開”？它在什

么條件下構成專利法意義上的“出版物公開”？由于電子文獻的發行

量或公開使用程度目前尚無法衡量，加之在使用范圍有限的情況下

（比如這類文獻在個人網絡或者企業內部網內傳播和使用），一般不

可能作為判斷現有技術的信息源。所以這幾個問題很難解決。而且某

篇文獻欲構成一篇有效的現有技術文獻，其技術內容必須準確可靠。

可是基于上述同樣原因，電子文獻的內容和準確性變化莫測，文獻的

準確公開日期亦難確定，很難經受任何形式的同行評議或內容審查。

這樣會導致對電子出版物中所含信息的評價復雜化，反過來又影響到

新穎性和創造性的判斷。*37 然而，從長遠的觀點看，電子出版物必

定在不遠的將來成為判斷現有技術的重要文獻源，故我們現在應該盡

早研究如何擬定某些標準確定電子出版物的首次公開日期和內容以及

它們的使用和傳播范圍。

四、信息高速公路與商標權保護和反不正當競爭

我國對商標實行注冊制度，商標一經核準注冊，即受到商標法的

保護。商標權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。按照我國商

標法第38條第 1項的規定，他人未經商標所有人許可，在核定使用的

相同商品或者類似的商品上使用與核準注冊商標相同或者近似的商標，

即構成侵權。我國商標法第11條又規定：“申請商標注冊的，應當按

規定的商品分類表填報使用的商品類別和商品名稱。”這說明申請人

在提出一份商標注冊申請時，必須按照商品分類表準確、清楚地填寫

該申請注冊商標所要使用的商品類別和商品名稱。這樣既表明申請人

欲在哪一類的哪些商品上限得商標權，明確

如何對羅馬法進行分類？羅馬法在人類社會中的價值有哪些？對世界的影響主要體現在哪些方面？

羅馬法的分類

羅馬法學家從不同角度，用不同標準將羅馬法劃分為下列四類：

1、公法和私法；

2、成文法和不成文法；

3、市民法長官法（裁判官法）。

4、萬民法和自然法；

和其他的古代法律相比，羅馬法頗為人們所稱道，其理由不僅在于羅馬尤其是其私法被奉為現代民法的模范文本的事實，更在于從羅馬法中體現出來的統帥整個羅馬法律制度的靈魂性內核——羅馬法精神。

大體而言，法的精神是指法律制度包含的法的觀念，[1]是指支配法律現象和法律文化體系的價值信念系統，[2]是時代精神在社會法律領域的貫徹，是時代法律文化的內在精神特質，是對法律制度運行和發展起支配作用的法律價值基礎，是一個民族法律價值的靈魂。[3]依上述界定，羅馬法精神乃指適應羅馬社會商品經濟交易要求、反映羅馬時代文化特質與政治結構的抽象的觀念性原則，這些觀念性原則統帥、指導著羅馬人的生活包括法律生活；并且它們——盡管曾被歷史塵封——能夠被現代的人們從歷史的故紙堆中發現，它們是自然法精神、私法精神和理性精神。

一、 自然法精神及其現代意義

說羅馬法蘊含了豐富的自然法精神就象說教會法充滿了上帝的意志—樣不會令人懷疑。梅因說：“我找不出任何理由，為什么羅馬法律會優于印度法律，假使不是有‘自然法’理論給了它一種與眾不同的優秀典型”。[4]但是，如果要追問羅馬法如何就體現了自然法精神，則需頗費一番口舌。

自然法首先表現為一種哲學思潮，此可在赫拉克利特、蘇格拉底、柏拉圖以及亞里土多德處略見端倪。其后，它被斯多葛派學者所繼承，并與法律發生密切的聯系，在此過程中發揮了至關重要作用的靈魂人物當推西塞羅。西塞羅教導我們說：

“真正的法律乃是一種與自然相符合的正當理性，它具有普遍的適用性并且是不變雨永恒的。羅馬的法和雅典的法律并不會不同，今天的法律和明天的法律也不會不同，這是因為有的只是一種永恒不變的法律，任何時候任何民族都必須遵守它；再者，人類也只有一個共同的主人和統治者。這就是上帝，因為他是這一法律的制定者、頒布者和執行者”。[5]

西塞羅及其學說成為當時羅馬社會的流行話語，此影響了羅馬法學家。在公元6世紀的《法學階梯》中我們可以直接目睹自然法被這些法學家嵌入羅馬法中的效果。在《法學階梯》第一、二卷里，羅馬法被明確地區分為三部分；自然法、萬民祛和市民法。自然法被界定為：自然法是自然界教給——切動物的法律。因為這種法律不是人類所特有，而是—切動物都具有的，不問是天空、地上或海里的動物。由自然法產生了男女的結合，我們把它叫做婚姻：從而有子女的繁殖及其教養。的確我們看到，除人而外，其它一切動物都視為同樣知道這種法則。[6]

在羅馬法文本中，這種直接賦予自然法以顯明的力量的情形并不多見，但這并不妨礙我們得出羅馬法受自然法精神的浸潤的結論。因為羅馬法學家把自然法哲學注入法律決不是采取機械的、教條的方式進行的。“如果我們只計算那些肯定歸屬于斯多葛派教條的法律條文的數目來衡量斯多葛派對于羅馬法發生的影響，這將是一個嚴重雖然是報普通的錯誤”。[7]斯多葛派對于羅馬法的貢獻，“并不在于它們提供給羅馬法的特殊論點的數量，在于它們給予它的單一的基本假設”。[8]這個基本假設被后人冠以“不言而喻的真理”——那就是：人是生面平等的，每個人都有追求生命、自由、財產和幸福的自然權利——法律的—切規定都必須以此為最高原則。

到此為止，我已經初步闡述了自然法滲透入羅馬法這—事實。與此同時，有關自然法的概念及其內涵還未及說明，而這二者對于把握自然法精神是頗有助益的。

前已述及優氏《法學階梯》對自然法的界定，但這僅僅是諸多版本中之一種而已。實際上，人們對自然法的理解從來就投有取得過共識；他們把它或者理解為某種物質、行為或概念的性格和品質；或者認為是宇宙的天然秩序及其體現的特征；或者是人與人之間特定關系的天然緣由，例如血緣關系；或者是人類的善良感情和普遍的道德意識；或者是理性。[9]透過這紛紛擾擾的爭論，我們可以發現一些共同的東西。

首先，自然法不是為體現立法者意志而產生的，并且同公正和正義永遠相符合。因此，自然法總是正義的衡量標準和保護傘。在現實中，某件事物或行為是否公正、正義，不局限于拿它和實定法相比較，更重要的是它是否符合于自然。與自然相符合便是自然的，因而也是正義的。此明顯區別于實定法。一般而言，實定法“表現至少部分表現為立法者的任意創制的法”，[10]因而它是否公正、正義則是有待進—步確證——一般的說法是，它并不總是如此。

其次，與上述相聯系，由于自然法的正義化身的形象以及自然普遍存在的理論，導致了自然法的普遍性的結論。從空間效力、對人效力而言，實定法只局限于特定的地區和特定的人，如羅馬市民法只適用于共和國境內的羅馬市民。而自然法穿越時間、空間的限制，不分種族、性別、財富、智力而適用于所有人，不拘是貴族抑或平民，自由人亦或奴隸，也不僅是現在如此，將來亦如是。在自然法慈祥的目光下，現實中的種種差異都已被自然法所過濾，剩下的都是同樣赤裸的平等靈魂。

再次，由于自然法并不體現立法者的意志，人們可能會問：它是如何產生的？對這個問題照例有不同的答案。有人認為自然法產生于自然，有人認為其來源于上帝，亦有人認為其源自于人之本性，不一而足。但不管歧義是如何之大，他們都有一個共同點，即來源上的先驗性。先驗性賦予自然法以神秘性，而神秘性又往往與神圣性有著莫名其妙的關聯。

歷史地看，自然法觀念雖歷經數千年，其間命運多舛，但迄今仍有著重要意義。

首要的意義在于它為人們批評社會安排提供了參考坐標。

現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源，從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中，自然法與市民法二者是不一樣的，市民法只是自然法抽象指令的具體化。自然法高于市民法，市民法必須以自然法為坐標和準繩。“法學家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”，[11]因為自然法是正義的化身。

自然法描繪的公正、正義的美麗圖景，是人類文明進程的燈塔。在它的指引下，人類穿越歷史的驚濤駭浪從野蠻走向文明。自然法是一種理想，一個座標，雖然并不能夠（很快）實現，但它“能夠提供一種用于評價國家法和限制政府權力的普遍性的準則”[12]；并且，“幸虧由于自然法觀念的發明，對社會安排進行激烈批評才第—次了可能”。[13]所以梅因說：“這個概念的所以有其價值和作用，是因為它能使人在想象中出現一個完美法律的典型，它

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