08 大宗貿易履約互賠協議(國際貿易合同)

不符合要求等方面,要求銀行審查時特別謹慎,否則便會帶來巨大損失。

第二，及早采取預防措施.在具體交易中，如果認為賣方有可疑之處，買方應及早采取預防措施。

第三，盡量采用遠期支付方式。即在信用證條款中規定開立遠期付款或承兌匯票。這樣，即使欺詐情形暴露，賣方仍未能獲得支付。這不僅使買方有足夠的時間取證以申請一項法院禁令，同時在很多情況下也會令欺詐者心虛而知難而退。

五、信用證欺詐的救濟

信用證欺詐的救濟是指在信用證欺詐行為發生后所采取的避免或減少損失的措施或辦法。由于信用證欺詐的種類和形式各異，其救濟措施也不完全一致。但無論何種形式的信用證欺詐，其欺詐結果尚未產生時，受欺詐人可采取請求銀行拒付或請求法院發布禁令強制銀行拒付信用證項下的款項的救濟措施。在信用證欺詐結果發生以后，只能依據買賣合同向欺詐人追償。

（一）禁令的頒布依據和條件

1、法院頒布禁令的法律依據：

（1）《跟單信用證統一慣例》的性質。UCP500號不具有法的性質，僅是國際慣例，具有任意法的效力。在當事人同意適用時才對當事人有拘束力。制定UCP的機構是國際商會，而非政府組織，也從未得到各國立法機構或行政機構的普遍認可，制定的目的僅是統一信用證交易中的習慣做法。UCP中也明確規定，只有信用證中明確表示依該慣例開立，當事人才受其約束。

（2）“公共秩序保留原則”。依各國沖突法普遍規定的“公共秩序保留原則”，如果當事人選擇的外國法或國際慣例，違反了本國的公序良俗或法律的基本原則，法院可以排除其適用。因此，如果存在欺詐，法院就可以排除UCP的適用。

2、禁令的給予條件：

禁令起源于英國，法院一般不輕易給予信用證以禁令，只有特別的情況下作為非常重要的例外才給予主張信用證欺詐的一方以禁令救濟。

（1）實質要件：

a.有信用證欺詐行為存在。（具體判斷標準如前所述）法院不應隨意發布禁令，如果從單據中看不出欺詐，也沒有其他明確的證據，可以認為法律并未賦予開證申請人限制銀行付款的權利。禁令的發布不應以商人們對信用證喪失信賴為代價。

b.有頒布禁令的必要性（不可挽回的損失）：禁令的頒布必須有保持現狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此如果申訴人不能舉出將對其構成無法挽回的損害的事實，法院就可憑此拒發禁令。

（2）程序要件：

a.銀行和法院不得主動啟用“欺詐例外”。法院遵照民事案件不告不理原則，自然不可能主動頒布禁令，主動干預到信用證欺詐中去，須有原告，主要是買方向法院起訴時法院才能作出頒發禁令。

b.頒布禁令的時間限制。禁令應在開證行實際支付或承兌之前發出。在遠期信用證下，銀行已對外承兌，銀行所負擔的是票據上無法抗辯的責任，若此時發布禁令將會損害正常的票據關系。

c.其他救濟方式的不充分。當法院發現，申請人能獲得充分的法律上的救濟時，法院也會拒絕給予禁令。

法律之所以對法院在認定欺詐和給予禁令方面做如此多的限制，是因為“信用證所作出的保證在商業上的價值主要取決于其法律上的確定性。”同時由于給予禁令將會使信用證的獨立性原則和信用證所保證的法律確定性喪失殆盡，法院在考慮給予禁令救濟時必須符合這些嚴格的條件。

（二）法律救濟的主要方式

買方如果已經受到欺詐,則應盡快尋求法律救濟。主要可以通過以下幾種方式。

第一,向法院申請凍結信用證。各國法律（包括我國具有法律效力的司法文件）均規定在賣方（受益人）涉嫌信用證欺詐時，法院可以凍結或者禁止信用證款項的支付，以阻止不法企圖的實現。這樣，不僅買方可以暫時不履行向外支付貨款的義務，同時也減輕了銀行對外付款的壓力。但是在實踐中，申請法院禁令也存在著困難，這是因為受益人可能出具一份“證明’證明買方違約,那么對于買方來說為了禁止受益人向銀行要求支付，證明這不是純基礎合同的違約，而是信用證欺詐是很困難的。在單方申請禁令的情況下，法院會由于情況緊急或者無法先去驚動被禁止方而先出具一個暫時性的禁令。此外，中國法院也要避免濫出禁令來干預信用證，在實踐中，如果因買賣合同發生糾紛而輕易凍結信用證項下的款項，會影響銀行的信譽。外國銀行也會由于受到損失而必然不愿意保兌中國銀行的信用證。

第二、起訴承運人和賣方。起訴承運人和賣方。如果買方有充分證據證明賣方與承運人勾結利用信用證進行欺詐，那么買方在向法院申請凍結信用證項下的貸款的同時，應及時申請法院扣押運輸船舶，迫使承運人提供適當的擔保，給承運人以壓力；并向法院起訴賣方及承運人。按照國際慣例,在托運人出局保函后,承運人違背事實簽發清潔提單、倒簽提單或預借提單，承運人應當承擔相應的責任。如果保函有欺詐意圖，則保函無效，承運人必須賠償第三者的損失，且無法再向托運人索賠。在此類欺詐案中，盡管買方要找到充分的證據實屬不易，但是從航海日志中還是能查處是否屬于倒簽提單或者預借提單。但是在實踐中，起訴船方也需要掌握一些技巧和方法。去向船東索賠，一般是在適合地點對物訴訟并扣押船舶且取得訴前保全。因為如果案件涉及金額較大，向一般的船公司索賠一般不易成功，因為如果船東沒有經濟實力賠償如此大的金額，貿然采取行動只會迫使船東宣布破產，之后船舶被拍賣，船舶借貸銀行插手進來，把拍賣所得款項優先拿走，最后也不會留下太多的東西給提單持與人的索賠。 而起訴賣方也可由于賣方可能是皮包公司而在事實上無法得到貨款索賠。

第三、通知付款銀行，希望銀行拒付。當買方開立信用證后發現受益人（即買方）具有信用證單證的欺詐行為時，往往請求銀行停止向受益人付款。根據信用證獨立抽象性原則，銀行并不負責審查單據的形式、完整性、準確性、真實性、虛假性或者法律效力。但是，一味固守信用證獨立抽象性原則顯然有悖于公平合理、誠實信用的基本原則。在這種情況下，許多國家提出了“信用證欺詐例外原則”，以彌補信用證獨立抽象性原則的不足。所謂信用證欺詐例外原則是指當受益人在提交單據方面犯有欺詐，開證行在付款之前得知這一情況時，有權拒絕支付。

參考書目：

1、楊良宜：《信用證》，中國政法大學出版社1998年11月第1版。

2、黃亞英：《信用證獨立性的欺詐例外與違法例外》，載《法學雜志》2003年第3期。

3、劉定華，李金澤：《關于信用證欺詐例外的若干問題研究》，載《中國法學》2002年第3期。

4、何波：《信用證交易中的欺詐例外》，載《法學研究》2002年第2期。

5、金塞波：《美國法上信用證欺詐與禁令》，載沈四寶主編：《國際商法論叢》（第一卷），法律出版社1999年版。

6、武崗：《信用證欺詐例外原則研究》，載梁慧星：《民商法論叢》（第14卷），法律出版社2000年4月版。

7、王檸：《論信用證欺詐例外原則的適用》，載 中國涉外商事海事審判網 理論探討

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