08 新興古典貿易理論重新強調和討論了(關于世界各地文化)

以新興資產 階 級為主角的、日益自由化的近代市民社會，發覺王國悖離公共秩序、普遍公道和共同利益 護衛的承諾，就會起來反抗甚至摧毀它，何況王權集權化進程是與市民社會自由追求進程相 伴的。因此，就展開了兩個取向共生共進的歷史運動，即一個是市民社會力圖使國家權力復 歸其公共權力的本來面目，一個是面對公共權力的濫用和擴張而維護和保障其自由權利。正 是 在這種權力與權利的界分與沖突中，確立了近代法治精神與原則。

（一）人民主權對公共權力的契約性復歸和統治合法性的確立。在西歐的政治傳統結構中， 議會與王權占據十分重要的地位。但是，議會總體上仍是受控于王權的，尤其是在16—17世 紀的專制主義時代。然而，從12世紀起，就已經有“對于踐踏法律的人，法律應當拿起武器 反對他，對于努力使公共權力形同虛設的人，公共權力將狂猛地反對他”的理論主張。[10] （P343）在等級會議不斷制度化并向議會轉化的過程中，“等級之間及等級與王權的競爭鼓勵 人們制定一種更為明確、更為公開的法律，以此規定各個等級的權利和義務。對各方來說， 日益重要的是確認王室權威終止的領域及超政治的基本法開始發揮約束力的領域。如果國家 尚無規定這些限定，各方應制定一個社會契約，用以確定全國性政府的結構及其限度。”[1 ]（P153）隨著近代商品經濟的迅速發展，市民社會力量日益增長，新貴族和市民階級演變為 新興資產階級并成為議會的主角，他們通過持續的議會斗爭來爭取其自由民主權利，最終在 啟蒙運動的推動下，爆發了開啟新紀元的資產階級市民社會革命。這樣，在民主契約的價值 原則下確立了人民主權，使國家權力在形式上恢復其公共屬性，并服從和服務？ 謔忻襠緇岬？nbsp；私人利益和私人權利的需要，國家權力合法性也由上帝神諭而移至民眾手中，這就“結束了人類分成統治者和被統治者是由神注定的這種觀念。人們不再認為政治高于人民，也不再認 為人民在政府之下”，而把參與政治“看作是自己固有的權利”。[12]（P322）而代表市民社 會要求的議會，則“從主要為發現法律而存在的機構發展為創制法律的機構，”[13]（P236）而且，“人民應受法律的統治；判決只有憑借對濫用權力負有責任的這樣一些法律來實施， 在此，這些被進一步解釋成，一切涉及到這個國家所有自由人們的生活、自由和財產的訴訟 ，均應以該國家的法律為依據；議會不應該干涉正常的行政管理或是法律的執行，因為法律 只是權力的原則部分，正如以往的議會一樣，議會的職能是規定人民的自由以反對政府的專 斷。”[13]（P253）因此，這就要求國家權力服從法律，依法行事，以確保其來源和運行的合 法性，使“國王和人民都受為人所知的法律的管制。”[14]（P30）這樣，法律就由上帝理性轉化為對自由、平等、人權和正義的追求，并具有了普遍有效性，法的統治、法律至上的治國精神與原則也就得以逐步確立。

（二）市民社會權利主張、公權力分立制約對良法之治的訴求。恢復公權力的本來面目，只是市民社會要求國家權力服從服務于市民社會權利的基礎和前提，它只解決了公權力的性質 問題。要有效控制權力的擴張性和腐化性，還必須以社會權利對公權力的范圍進行厘定，并對公權力進行分立和規制。因此，近代西歐議會斗爭與革命的另一向度，則是市民社會的多 元權利主張、保障和公權力的分立制約。早在15世紀的文藝復興城市，人們就已經能夠通過 教堂、市政廳及集市廣場等建筑布局，“分辨出司法行政權、宗教和經濟權的存在”。[15]（P2）隨著城市和商業的進一步發展，新貴族和市民階級逐漸成為議會中舉足輕重的力量，他們“在保持和獲得其擺脫君主及其官僚助手的獨立性方面的成功”，對法律秩序的問世具有 “決定性意義”。[11]（P63）在議會與王權的斗爭中，他們主張和捍衛其自由及財產權利。 尤其在英國，“每當問題涉及捍衛私人權益、家庭或公民的利益時，也就是說個人的自由權 時，下議院就堅韌不拔地去完成職責，從而建立起許多構成英國憲法基礎的原則。”（注：下議院從產生時起，就以中小貴族和市民為主體，后來逐漸為新興資產階級所控制，nbsp；為近代市民社會權利和利益要求的代表。參見[1]（P206）。）1610 年下議院著名的請愿就鄭重宣稱：在英國臣民的所有傳統權利中，“沒有一項權利比這項權 利賦予他們更寶貴及更有價值的東西，[即]以確定無疑的法律統治為指南，并由被其支配、 而不是受那種不確定的、專斷的統治形式支配。因為，前者給予下議院領袖及其議員們以本 該 屬于他們的權利。……正是從這一根據中產生了這個王國的人民無可置疑的權利，除了由 這個國家的普通法或是議員們共同投票贊成的規章規定的懲罰之外，他們不受任何擴大到他 們的生活、他們的土地、他們的身體或他們的財產上的其他任何懲罰。”[13]（P249）同時， 律師與新興資產階級結盟，開始對英國法律意識形態加以改造，“其目的是在于剝奪君主特 權、限制政府職權使之充當經濟自由和政治自由的保護者”。[16]（P249）以維護市民社會自 由自主權利，并置國家權力于市民社會權利之下。隨之而來的，受洛克、孟德斯鳩、盧梭、 潘恩等人思想理論所鼓舞的17—18世紀英美法資產階級市民社會革命，確立了議會主權地位 ，頒布了一系列重要的權利法案（注：西方史家指出，英國光榮革命“維護了議會政府的原則維 ち朔ㄖ危酥廖�ち朔炊nbsp；暴政的造反權利”。[7]（230）它成為了資產階級市民社會革命中權利要求和權利斗爭的先鋒 與布道者。），并進一步在使所有世俗權力當局服從人民意志之后，又 在人民意志周圍設下一些限制，使議會立法權力旨在“頒布法律和確定規則，作為保護社會 全體成員財產的壁壘，以便節制權力與緩和對這個社會的每一個階層和每一位成員的統治” .[13]（P269、256）以防止議會與國王一樣專斷，保障自由和權利，并為自由起見，要求“ 政府大可放下一切職能，只須保留國防，維護國內外交通體系和維護治安等功能就夠了。” [16]（P256）從而使“國家向它的具型耆�煌�餃死�嫻墓�裉峁┳非罌蚣堋薄�17]（P96） 并開始緩慢和穩定地傳播。孟德斯鳩繼承了前人的分權思想，建構了”要防止濫用權力，就 必須以權力約束權力“的完整的三權分立與制衡理論。[18]（P154）這一理論在美國革命進程 中付諸實踐并獲得了進一步發展。立法機構受到司法審查的限制，從而使法院成為一道通不 過的防波堤，”防止立法機關或行政機關的任何攬權行為對于任何憲法中由權利宣言規定了 的權利的侵犯，它們會自然而然地加以抵抗“。[13]（P287）受啟蒙思想家的分權學說及英美 革命的影響，法、德等大陸國家在經過議會斗爭和革命后，也相繼建立起權力分立的政治體 制，并倡導”法治“或力圖建立”法治國家“。雖然受盧梭”人民主權“思想和法、德社會 狀況及歷史傳統的影響，其行政權力的地位十分突出甚至有擴張之勢，但應運而生的行政法 院，對制約行政權力和保護公民權利則產生了重要作用。以至一些西方學者不無夸張地指出 ，”它現在給予公民的保護，使他不受行政當局酌情裁量行為的侵犯，其保護之周到，比當 代英 國所能做到的更有過之而無不及“。[13]（P304）這樣，通過議會斗爭及資產階級革命中的市 民社會權利主張、保障和對公權力的分立制約，使公權力服從服務于市民社會權利的要求， 并只能在必要的、為權利實現所需要的、十分有限的范圍內行使。從而以市民社會權利來勘 定、制約國家權力，以權力分立原則制衡國家權力，進而確保市民社會權利免受國家權力的 肆意侵犯，保障多元廣泛的市民社會權利和自由。這一進程始終以且只能以對憲法和法律的 訴求而獲得制度化、規范化和現實保障的，”正是法律的普遍性確立了公民在形式上的平等 ，從而保護他們使其免受政府的任意監護之害。為了確 F氈樾裕�姓�匭胗肓⒎ㄏ嚳擲耄nbsp；而為了確保一致性，審判必然與行政相分離。實際上，這兩個分離恰恰是法治理想的核心。 由于它們，法律制度應該成為社會組織的平衡器“，[11]（P47）同時，以分權為基礎的憲法 制度有一個前提，即對”真正意義上的法律“和”立法機關頒布的、并非普遍性規則的東西 “加以明確區分，[13]（P289）從而要求普遍有效性的良法之治，誠如哈林頓所言，一個市民 社會得以在共同權利或共同利益基礎上建立和維持的方式，是法治而非人治（注：參見[英]詹姆士。哈林頓：《大洋國》，何新譯，商務印書館1996年版，第6頁。另見[1 3]（P244））。

（三）市民社會權利保護與法律程序的理性化。有西方學者指出，歐洲人的習慣兩次演化為 理 性的法律制度——羅馬法和普通法。[19]（緒論P1）雖然有柯克關于英國“老田生新谷”和狄 德羅關于法國“舊偶像倒塌”的法律發展隱喻，[16]（P262-263）但是，他們忽略了英法法律 發展都離不開資產階級市民社會歷史演進這一極為重要的歷史事實。而中世紀后期開始的市 民社會自由化和權利保護運動，則有力地推進了西方法律程序的理性化。在英國，雖然有強 大的中央集權，但地方法院曾掌握在領主手中，它們無力解決鎮壓叛亂、執行判決甚至土地 所有權糾紛，訴訟程序和證據法也是簡樸而非理性的，于是“人們把獲得強有力和迅速的救 濟希望寄托于皇室法院”[20]（P243），這就促進了程序優先于權利的令狀制度和統一的普通 法的形成。漸漸地，“在同專制王權的斗爭中，普通法成為議會政黨手中的強大武器，因為 普通法在長期的歷史發展中，形成了某種韌性，它的繁瑣的和形式主義的技術，使得它能夠 頑強地抵制住來自上級的進攻。自那時起，英國人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 護公民的權利，對抗專制權力的肆虐”。[21]（P355）普通法遂成為理性的體現，并需保持其 連續性（注：英國御座法院首席法官柯克曾撰著《英國法總論》（1628—1641），力圖使普通法現代化 并適應16—17世紀英國的社會生活，倡導議會和普通法至上，并強調法律的生命在于理性。 普通法是理性的體現，它應不斷改變但又要保持其連續性。參見沈宗靈：《比較法研究》， 北京大學出版社1998年版，第216—217頁。）。而衡平法最初是基于彌補普通法的機械令狀制而出現的，同時也是“從神明裁判 向具有理性的人的裁判進行轉變的結果”。[19]（緒論P6）但衡平法院隨后卻發展成了王室特 權法院，遂與普通法院發生沖突。普通法對衡平法的勝利，在一定意義上乃是權利對權力的 勝利。另一方面，商人曾支持用王室權力創設特別法庭，來將基于民法的理性化法規推行于 經商和海運，以至“都鐸王朝制度曾被用作資產階級打退封建勢力頑抗的鐵錘，但契約性經 濟關系的廣泛擴展，以及產權關系在宗教改革的解決中獲得的保護，意味著1600年以后已不 再需要都鐸式制度了”。[16]（P256）于是普通法律師與商人聯盟展開了限制王權特權，保護 貿易、財產及自由權利的司法改革斗爭，并發動了一場不僅反對高級調查團和星室法院，而 且也反 普通法庭之外一切司法機構的運動，宣布普通法法庭有權制止教會和特權法庭的訴 訟程序，并隨即使君權法庭被取消。這樣，“建立新刑事訴訟程序的道路打通了，民眾對起 訴和定罪過程的監督因此可以成為制度，作證方式也將更合理化。確立大陪審團制度、重申 小陪審團的獨立性、嚴格尊重與證人對質的權利，這些乃是三項重要改革”。同時，“傳聞 證據否定法”作為一項制度也“成為了一種新的、合理的法庭訴訟程序基礎”。[16]（P256 —257、260）這些新的、合理化的訴訟程序不僅能有效地限制封建權力和保障社會權利，而 且也為市民社會權利之間的平等保護、法律的公平適用提供了必要和可能。1688年光榮革命 后，英國對其法律又進行了重大改革，私法得到快速發展，種種訴訟程序

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