08 貿易保護理論有哪些值得借鑒的觀點(試論中國如何借鑒歐盟一體化所取得的成就,在應對亞洲各國的合作浪潮中占據更有利的地位。)

并且能夠鼓舞起一種要無限接近于它的希望。”[14]

其次，自然法有助于確立法律信仰精神。

伯爾曼有言曰，“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”，“而沒有法律的信仰，……將蛻變為狂信”。[15]這樣的聲音現在聽起來仍震聾發饋。一個人沒有信仰會導致狂妄，一個社會沒有信仰會導致混亂。非法治國家自不待言，因為那里從來就沒有法律信仰。法律只不過是治理的工具，必要時用一用，但不用也無妨。所以在那里，法律總是淪為人們的笑柄。即使是在法治國家，受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響，法律信仰也正遭受嚴重的危機。因此，當前的形勢與未來的目標要求我們確立法律信仰的精神，而自然法恰有志于此。

自然法是正義的法、理性的法，是與人的本性、自然本性相協調的法，因而自然法是神圣的法。在自然法面前，單個人是卑微的但是平等的。人們對正義的追求、對自身的認同產生了對自然法的信仰，歷史上相繼出現的古典自然法學派、復興自然法學派的興起即為明證。自然法與實定法之間雖有區別，但并沒有不可逾越的鴻溝，兩者皆為正義的繩索而捆綁——畢竟實定法是自然法抽象原則的具體化。因此，人們對自然法的信仰移情為對法律的信仰；信仰實定法是因為其中蘊涵的自然的正義，是對正義的頂禮膜拜。

再次，自然法為法律全球化提供了理論上的一個腳注。

當前法律發展的—個顯明特征乃是法律的全球化運動。不同國家和地區在立法過程中相互借鑒與吸收對方成功的范例，兩大法系之間也逐漸開始了其相互融合的實踐。此種現象的成因或許很復雜，自然法也許能成為其中的一個腳注。

蓋尤斯在《法學階梯》中宣稱：凡依靠法律和習慣統治的國家……，部分地運用了為整個人類共有的法律……。而自然理性在整個人類中確立的東西則是為全人類平等遵守的，它被稱之為萬民法（jus gentium），因為它是萬國適用的法律。[16]在蓋斯看來：由于萬民法是一個普遍的或者極為普遍的規則體系，所以萬民法就是自然法（jus natural）。

既然自然法為整個人類所共有、為全人類所遵守，因而全球各個國家之間的法律趨同現象也就并不令人驚訝了。事實上，自然取得中的先占原則、男女關系中的自然婚姻以及貿易制度中的讓與、買賣等，各國法律規定皆大同小異。因為它們都是與自然相—致的。相反，那些各國法律規定大不相同的原則是否都與“自然”相一致倒是值得認真探究的。

二、私法精神及其現代意義

討論羅馬法的私法精神，也許應從公、私法的劃分開始。《法學階梯》第1卷第1篇第4段：法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。在羅馬法文本中，《法學階梯》只論述私法，附加一些刑法和程序法的媒介性主題；《學說匯纂》也是如此，但在第1卷不成系系統地論了一些官員的職責；《法典》十二卷只有最后三卷涉及公法。[17]因此，僅從數量而言，羅馬法大量篇幅皆為有關私法之規定。“事實上，僅僅私法才是許多世紀以來人們認真注意的對象，公法仿佛是個徒有其名的、無用的、甚至是危險的對象。羅馬沒有我們所理解的憲法或行政法。刑法也只是在私法周圍發展，因而它基本上似乎是有關私人（犯法者和受害者或其家屬）的事務，刑法實際上從未成為公法部分，從未達到私法那樣的發展程度。”[18]

私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視，還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下，羅馬人做到了這一點，其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢？承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預的，即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[19]此即為私法精神的真義。私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。[20]

體現羅馬私法精神的第—個理念為平等。假如說羅馬法制度是不平等的，那么這個結淪幾乎不需要論證，因為羅馬法規定“一切人不是自由人就是奴隸”，階級差別的存在是人類社會的最大的不平等。既然如此，那我們緣何說羅馬私法精神體現了平等觀念、原則呢？因為盡管羅馬社會是奴隸社會，但羅馬法的制度安排卻蘊含了平等性的因子，蘊含了對平等的樸素追求，不平等的瑕疵不應該掩蓋平等的光輝。

羅馬法首先是調整平等市民之間的法律制度。在羅馬法中，“一切權利均因人而設”，但并非一切人均為羅馬社會的權利主體。除了是人以外，還需具備其它基本條件：是自由的，而且就市民關系而言，還應當是市民。因此，凡是合乎上述三個條件的就可以成為羅馬法上的平等主體。奴隸，一般不是權利主體而是權利客體，但是在取得自由人身份以后享有完全的權利能力，變成為自由人和羅馬市民。即使是未出生的嬰兒，也處于同新生兒完全同等的地位。[21]所以保羅說：“當涉及胎兒的利益時，母體中的胎兒象活人一樣被看待，盡管在它出生以前這對他人毫無裨益”。[22]

從行為能力而言，在羅馬法中，精神病人和幼兒沒有行為能力，未適婚人包括“近幼兒”只有限制行為能力，他們未經監護人準可不能履行某些可能使其財產減少的行為，而且在新法中，未成年人受到保佐。被禁治產的浪費人被等同于未適婚人。奴隸雖然沒有權利能力，但他擁有為主人的利益并以其名義履行適法行為的能力。除上述人以外，所有人皆可以因一定的法律事實或適法行為而取得或喪失財產。并且在此財產流轉過程中，他們的地位始終是平等的，因為在羅馬法中，“在作為其核心的債務法里面基本上從當事人平等情況出發，不大考慮不平等人之間的合同”。[23]所以任何意思瑕疵包括障礙性錯誤、詐欺、脅迫、非法行為等有違平等原則的行為都為法律所否棄。

羅馬人對平等的追求發展到后來逐步侵蝕了奴隸制度和家庭制度。奴隸在羅馬帝國后期地位已大大改善；羅馬的已婚婦女在帝國時期實際上己獨立于其丈夫，妻子可以自由地很容易地同丈夫離婚。家子也可以擁有自己的財產，如軍功特有產；甚至帝國后期還規定了父親在撫養子女方面的義務。[24]總體而言，羅馬法體現了樸素的平等精神。如果要追究這一現狀的原因，那可能是一個比較復雜的問題，因為歷史上的每一發展都是由許多同時發生的相互影響的因素決定的，而且要衡量其中某個具體因素所起的作用，往往也是困難的。

羅馬私法精神的第二個體現為意思自治原則。意思自治原則意味著法律主體能夠依己的意志獨立地作為或不作為，不受外部其它人的干涉。但這種作為或不作為不能侵犯他人的合法利益和社會的利益。羅馬法的原則“公法不得被私人簡約所變通”、“私人協議不變通公法”[25]即為意思自治的外部制約的表現之一。所以在《法學階梯》中，自由的定義是；做一切想做之事的自然權利，以受法律禁止或強力阻礙為限。[26]

在羅馬的法律制度中，意思自治原則的體現較為廣泛。例如，脅迫行為往往會導致其在法律上的無效、主體擁有一定程度上的遺囑自由等。但能夠較為成功地說明羅馬法意思自治原則的也許是有關債的轉移、變更以及契約制度。在羅馬法中，最初債權同債務一樣也向繼承人轉移，而且產生于私犯的債最可能也是可向繼承人轉移的。但是，它們不能以其它方式在不同的人之間相互轉移，這是羅馬法的原則。但這一原則在羅馬法的歷史發展過程中必須面對貿易的需要作出讓步。既然債具有財產制度的明顯特點，就不可能遲遲地不變為貿易的手段。因此后來，“任何債權均可轉讓，無論產生于契約、私犯或其它債因。”[27]

平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現，一直以來就沒有被人們所遺忘。相反，在當代社會尤其是當代中國，重提私法精神還有非同尋常的意義。

首先，被歷代學者所傳唱的私法精神的彰顯隱含了—個共識性的前提，即對把法律兩分為公法與私法表示認同，而這種法律的劃分方法至今仍有其理論的和實踐的意義。對法律進行分類是學者們樂此不疲的事情。公、私法的劃分引導人們在法律學習、法律研究中對復雜的法律現象有較為清晰的全面把握；同時，它還揭示出法律有著不同的功能指向，其一指向“公”即國家，其二指向“私”即個體，這種二分法的利益功能指向有助益于人們認識法律。

羅馬法高揚的私法精神還造就了這樣一種信念；私權不應為國家公權任意粗暴干涉。某種意義上此限制了國家公權力的誤用與濫用。雖然在羅馬法中私人的合意不能違反國家的強制性規定，但同樣國家強制力也不應蠻橫地干涉公民之間的合意以及隸屬于公民自身的基本權利。從自由資本主義時期的洛克、孟德斯鳩到法國的人權宣言和美國的獨立宣言，皆對政府權力的擴張性、侵略性表示了懷疑和擔心，并分別從理論上和制度上給予了切實地制約。現代社會全球性的國家干預的經濟政策取代了自由放任經濟政策，國家廣泛運用立法、司法、行政手段規制和調節社會生活，司法管轄權的法律體系的多元化日益被單獨的中央立法和行政法規取代，法與政治的關系日益密切，私權在強大的國家面前更顯弱不禁風。因此，重提私法精神，再塑私人品格在當代社會尤顯必要。

不惟如是，羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識，為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。平等原則的深入人心不但影響了羅馬法律制度，在當代社會也激勵著人們為達到這一目標而努力，它是人類擺脫依附的前提與基礎；意思自治原則給予了主體自我行為的自由，主體有權利選擇做什么或不做什么、如何做、和誰做等，此為主體擺脫依附性創造了現實可能性或提供了達到這一目標的手段。一句話，私法精神不會因時間而褪色。相反，在文明過程中它愈來愈為人們所珍重。

三、理性精神及其現代意義

羅馬法包含豐富的理性，這是中世紀與現代人的共識。人們總是在不同的場合提醒我們羅馬法是理性化身。蓋伊。柯克雉爾認為：

羅馬法不是我們的普通法，在法國不具有強制力，但它因被看成是理性。……“求助于羅馬法”，我們這個意思是說，求助于羅馬法的靈活性和羅馬法的性，而不是我們迫于無可奈何。……德。杜則認為法蘭西習慣法和成文法才是我們的普同法，他把羅馬法僅僅看成是寫下來的理性。[29]

這樣一種理性的羅馬法給予后人的并不僅僅是一些可資參考和憑吊殘章段句，相反，“羅馬法的敕令和解答，無論是單個的或整體的，都構成了在羅馬法學家自己心目中絕沒有構成的一種書面自然法，一種書面理性，他們將羅馬法連同《圣經》、教父著述以及教會的法律—起視為神圣的典籍。”[30]

羅馬法的理性主要表現為：法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言，盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的，他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是，他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法，[31]同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象的人格權利。”“羅馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系。”

模范的法律制度是羅馬人值得驕傲的一面。羅馬法中債的制度、物權制度、人格權制度歷經二千年依然顛撲不破，為后人所親睞。確實，羅馬法為后世提供了基本的術語體系，這從當代民法學的經典文本與古羅馬經典文本之間的對比中可以發現大量的證據。另一“方面，羅馬法有關法律體系的分類也浸淫了理性的光輝。首要的并且對后世影響極大的分類方法乃為公法與私法的劃分；次要的則為自然法、市民法和自然法、市民法、萬民法的分類模式。人們很難想象這種觀點，即認為這種分類模式不是理性指引的結果。

也許最為突顯的理性的表現為法典化傾向及成就。一般而言，“法典自身是高度理性的體現”[32].事實上，羅馬法開始于一部法典（十二表法），也結束于一部法典（優士丁尼民法大全）。法典化來源于對法

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