09 新興古典貿易理論重新強調和討論了(關于世界各地文化)

得到革新、重申和 保護。盡管還存在著中世紀的傳統遺跡，但是，它已成為名副其實的資本主義法律，滿足了 當時市民社會權利平等保護和社會安全與秩序對法律程序理性化的需要。

在大陸國家，法律程序的理性化則是與羅馬法的復興緊密聯系在一起的。而羅馬法復興正 是對當時商品經濟發展、新興資本主義成長、市民階級權利和利益要求、以及君主權力擴張 的反應。為保護市民平等權利，在城市首先開始了廢除決斗等非理性的取證手段、確立理性 法和建立一種特殊的城市訴訟程序的運動。[22]（P610）而接著受羅馬法復興思潮的影響，教 會法開始強調理性和良心。1215年第四次拉特朗主教會議，也決定禁止教士參與求助于神意 裁判或上帝判決的訴訟程序，這也就排除了此前訴訟求助于超自然力量的不合理證據制度。 因此，以教會法為榜樣的，一種新的、較合理的、也較復雜的書面而非口頭訴訟程序，在歐 洲大陸各國逐漸被采用了。它不僅引起了司法組織深刻而有決定性的變革，也為社會受法律 支配觀念的確立和法的統治開辟了道路。（注：參見[法]勒內。達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版 ，第46頁。當然，第四次拉特朗主教會議對英國也有很大影響，它導致英國對陪審制度的倍 加重視和最有效地利用。參見[20]（P245））在此后的羅馬法復興過程中，地方習慣法、教會 法、商法與羅馬法互相競爭和滲透，但最終還是導致了歐洲大陸對被視為“成文的理性”的 羅馬法的接受，這樣，“已經被認可的羅馬法發展成了獲得解放的市民社會的法律”。[23] （P86）羅馬法的突出特點是重私法、重實質，也即注重確定個人間的權利和義務，但訴訟程 序也十分重要。因為按羅馬法觀念，訴權是對權利的保障，甚至認為“先有訴權而后才能談 到權利”。[24]（P855）歐洲大陸對羅馬法接受的同時，也對其進行了“理性的過濾”和改造 ，[25]（P22）出于適應貿易和經濟發展的需要，滿足新貴族和市民階級的權利平等保護要求 及扼制封建司法特權的濫用和非理性化的需要，公開審理、言詞辯論、自由公證等訴訟原則 得到重申和發揚。正是“由世俗和宗教兩方面都進行的訴訟的雙重合理化，蔓延到整個西方 的世界”，[22]（P722）法律規則的至上性和市民社會的普遍規則秩序觀念得以逐步確立。經 過17—18世紀資產階級革命及歐陸的法典編纂活動，最終形成了資本主義法律原則和制度， 把權利和權力、權利和義務都納入法律有效規則的框架之中，從而推動了近代法律秩序的建 立。

（四）市民社會精神的張揚與法律形式化運動。隨著城市市民社會的逐步形成，“一種新的 精神面貌由此形成，這大致上正是仍在彷徨中的西方早期資本主義的精神面貌，包括一整套 規則，一系列可能性和計算，同時又代表一種生活和致富的藝術”，[26]（P609）在相當程度 上，這些城市對外是擺脫封建束縛而自主自治的，對內則是摒棄封建等級而自由平等的，從 而孕育了民主參與、自由平等、權利和契約、法律和秩序等思想觀念，富有了一定的自由理 性精神和歷史意識。這種觀念、精神和意識體現在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗 特征 ”、“憲法特征”及“發展能力”。而為滿足貿易發展和商人階級需要而出現的商法，則是 “典型的資本主義法”。[10]（P475、407、479—481、424）這些法律建構了自己獨特的內容 和體系，并確立了理性審判程序，從而開始了法律形式化運動。

其次，“3R”運動推動了市民階級法律意識形態的傳播和發展。羅馬法復興的真諦并不在 羅馬法本身，而在于以它為承載而體現出來的時代要求。羅馬法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和萬民法包含著對自由民在法律面前平等、遺囑自由、財產私有等市民社會私權 利的確認、契約自由和衡平原則的肯定及法律理性化傾向，這正與中世紀城市市民社會精神 相 吻合，“因為在羅馬法中，凡是中世紀后期的市民階級還在不自覺地追求的東西，都已經有 了現成的”。[28]（P454）而按時代需要對羅馬法精神與原則進行改造，進而構建新型理性的 、形式主義的法律規則體系，恰是城市市民社會發展并突破其城墻而向全社會擴張過程中所 要求的。文藝復興對個人和社會的影響，則突出表現在對人的價值和尊嚴的充分肯定上，并 “呈現一種新的市民意識即社會責任感”（注：[7]（P68）一些歷史學家就曾認為，現代國家制度的起因可以追溯到文藝復興時代的意大 利。因為象米蘭、佛羅倫薩、威尼斯等國家是世俗性的，他們強調公民的責任、忠誠和關心 公 共福利。他們發展了一個強烈的信念，即國家的目的是為了促進它本身的利益。參見[5]（P1 25）），而對人的 壑島妥鷓系募岢值牧α渴翹�罅耍？nbsp：“它們一旦被恢復和重新提出，就無法加以永遠的控制”。[29]（P67）進而成為自由理性的 近代市民社會精神的重要源泉。它與羅馬法復興運動相匯流，不僅加速了羅馬法的傳播和接 受，也為市民階級的法意識、法觀念注入了人文精神及理性因素。對教會而言，它曾將行商 算作朝圣者一類而予以保護；它動用了大

量資源來研究包括商業法在內的羅馬法；它掀起貿 易是否合于道德的爭論，并在結�洗蟠笥欣�謔忻窠撞悖凰�狗⒄沽朔ㄍズ退咚銑絳蛺逯nbsp；。可見，城市市民社會及其法律意識形態的發展，是與宗教息息相關的。而且，“沒有教會 ，新興市民階層是不可能建立和傳播正式的社會意識形態的”。[16]（P56、54）從11世紀開 始的“十字架反對彎月”的十字軍東征，使“一種新的、專門運用于商人需要的法律，在十 字軍東征時期興起于熱那亞，并傳播到地中海沿岸，又循商路傳向北歐”。[16]（P61）市民 意識形態 也隨之擴散。而在16世紀城市市民社會進一步發展、君權主義抬頭及文藝復興運動深入展開 基礎上發生的宗教改革，則促進了個人主義和宗教自由，即“在宗教領域里堅持自我權利， 其程度和政治領域以及經濟領域？ 锏那榭鍪�窒嗨啤保�病按俳�嗣裰鰨�遼俅俳�擻邢蘧？nbsp；主政體”。[50]（P215）從而有力地推動了市民社會自由精神及權利觀念的形成和發展，“世 俗的、個人主義的和自由主義的力量，在政治、經濟和知識生活方面日趨得到加強。”[30] （P34）正如西方學者所言，“早期的文藝復興和宗教改革運動構成了西方歷史的第一個重大 轉折點，它不僅是西方法律傳統的源泉，而且也是西方其他社會思想和社會行動的源泉。” [10]（P642）

再次，市民社會公共領域的興起促動了近代法律形式化運動。按哈貝馬斯的觀點，市民社 會公共領域是與市民社會私人領域相分立，而與公共權力領域相對抗的公眾輿論領域。在這 里，公眾通過對公共事務進行自由開放的討論與論辯，形成公眾輿論并進行理性批判，從而 為公共權力提供合法性基礎。市民社會公共領域是市民社會與國家發生分離并獲得自主性的 結果。這時國家權力才賦有了近代意義上的“公共性”，市民社會成員的私權利也獲得了確 認，因而，從等級身分和血緣紐帶中走出來而成為獨立、平等的“單個”經濟人，并形成具 有批判精神的公眾。因此，直到18世紀初，具有政治功能的公共領域才率先在英國出現，成 為“私人聚集以迫使公共權力在公眾輿論面前獲得合法化的場所”。而“公共領域的政治功 能從作為編纂法國革命憲法的一個構成要素很快就變成了傳遍整個歐洲的口號。”[23]（P24 、80）至此，城市市民社會走向近代市民社會過程中所涌動出來的，并日益高漲的自由理性 的市民社會精神，就不僅獲得了理性、人權、社會契約、法治等為核心內容的成熟的自然法 理論形態，（注：中世紀中后期“法治”觀念所依賴的超驗的神與自然的正義， 鹽�巳ā⒚裰韉募壑導nbsp；相關的信念，即古典自然法理論所取代。參見[10]（P359））而且從邊緣走進中心而賦有了新的表現形式、功能和載體，獲得了更加經常、 更加有力、更加自覺的批判精神和社會導向地位。這個“公共王國恐怕不只是用批評態度監 督國家運行，而是啟發、指導和控制它們。它這樣做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 會流行的觀念，此外，恐怕還由于它是作為統治者制度的贊助者而不只是它的臣民。公共王 國一旦作為一個置于國家真正中心的選舉的議會來構成，便可以為選民服務，并且激活國 家通過制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名義代表在選舉的代表中形成的多數或少數 對既定的問題所持的流行的觀點的傾向。”[17]（P85）事實表明，法德等大陸國家市民社會 公共領域的勃興，有力地推動了歐洲大陸資本主義法律制度的確立和法典編纂運動，法、德 、奧等國家《民法典》的產生，“不僅代表了市民社會的利益，而且動用了市民社會的特殊 媒體：它們都經歷了由私人組成的公眾的反復公開批判。通過有獎征文和問卷調查，公眾輿 論對法典的制定做出了貢獻，甚至在沒有議會機構的地方或議會機構不起作用的地方，如拿 破侖統治下的法�舊弦彩僑绱恕薄�23]（P86）從上可以看出，在整個18世紀，公眾輿論 都被當作是那些建立在爭論——理性主義概念之上的規范的潛在立法資源，它”試圖為社會 領域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式標準之外，還要求自身具有合理性這一客觀 標準。“[23]（P58）因此，作為資產階級私法經典的1804年《法國民法典》，就”反映出從 最初的城市起義開始就一直推動著資產階級的那種精神“。[16]（P246）這樣，自由理性的市 民社會精神就以至上性的自然法為理論表現，憑借公共領域而注入法律體系之中，成為西方 法律形式化運動的重要驅動力（注：當然，法律的形式化運動也是與國家權力緊密相關的，也即專制君主在謀求市民階級支 持而建立國家的進程中，必然會對法律理性化給予深切的關注。參見K.巴基、S.巴里克： 《國家在非西方社會經濟發展中的作用》，《國外社會科學》1993年第1期；另見公丕祥： 《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社1999年版，第214—227頁。）。

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