09 貿易保護理論有哪些值得借鑒的觀點(試論中國如何借鑒歐盟一體化所取得的成就,在應對亞洲各國的合作浪潮中占據更有利的地位。)

律的普遍性和系統性的追求的沖動，這種追求的成功實現的前提在于人們承認人本身具有相當程度的理性，依據它人類能夠認識、解決法律中的問題，從而最終獲致法律的完美狀態。因此，任何——部法典都散發出程度不等的理性氣息，羅馬法文本亦如是——近現代以來的法典編纂逃不脫優士丁尼民法大全的事實即為此—觀點的例證。

當然，古典時代羅馬人的理性觀念是古樸的——和現代相比。它在概念上屬于一種自然理性，而在方法上則是一種形而上學的思辯理性。盡管如此，羅馬法的理性精神迄今仍有借鑒意義。

盡管在今天看來，羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討，但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的，但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中，是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性，有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況，這對一個國家的法制建設而言頗為不利。

結 語

英美合同法和我國合同法的區別有哪些？

一、關于法律適用范圍的比較

1、通則的適用范圍

我國1999年頒布的《合同法》與國際私法協會公布的《國際商事合同通則》（以下簡稱通則）[1]有一定關聯性，通則的有些規定，無論在國內還是在國外都是可以適用的。我國《合同法》第126條規定，“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。” 該條規定與通則前言第2款規定一致，即在當事人一致其合同受通則管轄時，適用通則。因此，我國當事人在與涉外當事人簽訂合同時可約定適用通則。該通則比《聯合國國際貨物買賣公約》適用范圍要更寬泛得多，具有相當的靈活性。除國際商事合同外，該通則也可替代國內法適用。如前言第4條規定，“當無法確定合同的適用法律對某一問題的相關規則的，通則可對該問題提供解決辦法。” 該條規定旨在說明，即使合同是由某一特定國內法管轄，但對案件解決遇到困難的時候，可以從通則中尋求解決問題的途徑。以往我國的司法實踐在處理案件遇到困難時，一般求助司法解釋、學理解釋，還有專家論證。現在通則關于交易糾紛的一些規定又給我們開辟了解決糾紛的途徑。通則不是國際公約，不具有強制性，適用與否完全可依當事人的意思選擇，但是要明確的是，通則是由近20個國家的法律專家對國際交易的規則進行潛心研究的成果，具有很強的適用性和可操作性，它較之國際貨物買賣公約適用范圍要寬泛得多。參照通則的有關規定，可為我國《合同法》的立法與適用拾遺補缺。通則的寬容之處在于，任何規定都不得限制根據有關國際法原則而應適用的強制性規則的適用，無論這些理制性規則是國家的、國際的還是超國家的（1.4條）；除通則另有規定外，當事人可以排除通則的適用，或者減損或改變通則任何條款的效力。因通則所具有的這種非強制性，當事人根據各自的情況既可以排除或部分排除該原則適用，使之更適合于當事人的特殊交易需要。“凡屬于通則范圍之內但又未被通則明確規定的問題，應盡可能地根據通則確定的基本原則來處理”（1.6），這就給我們在實務中遇到法律障礙的時候提供了有益的鑒鏡。

2、關于格式條款的理解與適用

《合同法》關于格式條款共有三個條款，從表面上看對出具格式合同一方不利，但在司法實踐中存在的問題不少，非但起不到保護非格式合同一方，而且往往成為出具格式合同免責的武器。《合同法》第39條規定，“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”；第41條“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對于格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。” 格式合同亦稱定式合同或標準合同，對于同一種類、性質并且重復交易的行為，采用標準文本，既節約了交易成本、洽談時間、條款的爭議，也有平等待人的“鏡像”。這是人們通過長年累月的交易總結出來的經驗，對此應予肯定。但是格式合同的弊端也很多，一是不允許當事人協商和修改（如借款合同、租賃合同、保險合同、房屋買賣合同等）；二是絕大多數條款，特別是免責條款都對出示格式合同一方有利，在某種程度上屬于強奸民意。而締約的另一方往往是弱勢群體，對某些條款即使不同意，但迫于急需無奈，也只有違心簽字；三是有些專業術語，作為締約的另一方難以理解，糊里糊涂簽了字；四是這類合同都是出具格式合同的一方代理人或中介人代辦，但這些人為了急于收取代理費或中介費的功利目的，常常會對另一方作虛假承諾。對于格式合同最為人們詬病的是保險合同。無論是人壽保險還是財產保險，都是在計劃經濟條件下的部門立法，其目的并不在于“保險”，而在于“圈錢”。所以保險合同糾紛頻繁出現，投保人屢受拒賠之苦。筆者經常承辦這類案件，對于法律上的障礙困惑費解。

首先，所謂通常理解，可以說公說公的理，婆說婆的理，無任何標準，這又給法官提供了自由裁量的空間，誰送禮多，誰就獲勝。投保人是弱勢群體，縱然滿身是嘴，也難抵法官的“通常理解”。比如前例中的重大疾病保險合同的心臟病（心肌梗塞）一條，投保人和保險人完全可以各執一詞。投保人稱心率過速是心臟病的一種，保險人抗辯說，按通常的語法理解，這里的心臟病僅指心肌梗塞。從字面上看，保險人是有道理的，因為按照中國語法習慣的心臟病，只是特指括號里的“心肌梗塞”，這本身就會使法官處于兩難境地，在實務中肯定會產生不同的理解和詮釋。

我們認為通則對于確認格式合同條款效力的規定倒是切中時弊：第2.20條（1）如果標準條款中某個條款是對方不能合理預見的, 則該條款無效, 除非對方明確地表示接受；（2）在確定某條款是否屬于這種性質時, 應考慮到該條款的內容、語言和表達方式。第3.10條：（1）如在訂立合同時，合同或其個別條款不合理地對另一方當事人過分有利，則一方當事人可宣告該合同或個別條款無效。除其它因素外，尚應考慮下列情況：（a）該另一方當事人不公平地利用了對方當事人的依賴、經濟困境或迫切需要，或者不公平地利用了對方當事人的缺乏遠見、無知、無經驗或缺乏談判技巧的事實，以及（b）合同的性質和合同的目的。（2）依有權宣告合同無效一方當事人的請求，法院可修改該合同或條款以使其符合公平交易的合理商業標準。（3）依收到宣告合同無效通知的一方當事人的請求，法院也可以如前款所述修改該合同或該個別條款，條件是該方當事人在收到通知后，并在對方當事人依賴該通知行事以前及時告知發送通知一方當事人。本章第13條（2）款的規定相應適用。” 我們認為，《通則》這些條款勝過《合同法》關于格式合同的所有條款，為此，我們建議關于在將來的《合同法》的司法解釋中應將《通則》條款納入國內法，這對于格式合同的糾紛處理將大有裨益。

3、關于合同的效力

《合同法》第52條，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。” 我們認為，對于上述合同規定無效，非但不能保護另一方（守約方）的合法財產利益，恰恰減輕了對不法民事行為人的懲罰力度。對此應借鑒通則第3.3條：（1）合同訂立時不可能履行所承擔義務的事實并不影響合同的效力。（2）合同訂立時一方當事人無權處置與合同相關聯之財產的事實本身并不影響合同的效力。通則規定的即使是自始不能履行的合同，如一方當事人已將所有的房屋出賣給另一方并已過戶，在合同已無法履行的情況下，并不影響合同效力，判令違約方承擔違約責任并賠償損失。在一方當事人將無權處置他人的財產的情況下，也不影響合同效力。這就是對擅自簽訂合同坑害他人的所謂不道德的人予以懲罰，對于欺詐、脅迫等致合同無效的條款，通則的規定也有利于受害人一方。請看通則第3.11條：（1）如欺詐、脅迫、重大誤解或一方當事人錯誤歸因于第三人，或為第三人知道或理應知道，而第三人的行為由另一方當事人負責，則可宣告合同無效，其條件與由另一方當事人本身簽訂的合同宣告無效的條件相同。（2）如欺詐、脅迫或重大懸殊歸因于第三人，而其行為不由另一方當事人負責，如果另一方當事人知道或理應知道此欺詐、脅迫或重大懸殊，或者在合同宣告無效時還未本著對合同的信賴行事，可以宣告合同無效。這兩條較優于合同法的地方在于：第一，對于合同的有效與否的決定權由守約一方決定。可以承認有效，也可以宣告無效，合同的效力不是由法律規定。第二，守約方宣告無效是對另一方的嚴厲懲罰。因為該條所謂的欺詐，其原因并不在于締約的一方，而在于第三方的原因，這與合同法第52條之規定大相徑庭。凡此種種，不一而足，法律規范也屬法律文化，是人類共同的精神財富，應當根據國情合理繼受、過濾和消化對我們有益的立法理念，這應當成為我們的共識。關于格式合同的效力，除《通則》可資借鑒外，其他大陸法系國家的規定也可參考。如德國《民法典》第138條第2款將“程序性的”和“實質性的”公平標準合而為一：（1）合同履行和相對履行之間“明顯地不相稱”，（2） 并且一方當事人“通過利用另一方當事人的困境、缺乏經驗、缺乏判斷力或無重大的決斷力”而達成的合同，則合同無效。 [2]以色列對格式合同（標準合同）的限制更為嚴格，該國《合同法》第14條規定，“就契約文句之全部參酌其他情事檢討后確信限制文句對顧客不利，或給予供給等以有危害顧客之虞之利益等，證明該文句之全部或一部為無效”。[3]世界各國對格式合同的免責條款有的稱為“灰色條款”，有的稱“黑色條款”，對此效力都作了嚴格的限制，這符合20世紀以來的照顧弱者的立法潮流，對合同自由原則進行了修正，為此有學者將當前的時代稱為“從契約到身份的回歸” 的時代，頗有幾分合理之處。 因此，筆者建議在未來修改合同法或作出司法解釋時，將格式合同對另一方當事人不利的免責條款，規定法院可以直接認定無效，這比所謂通常“理解”更為有利于保護弱勢群體。

二、關于要約與承諾的比較

我國《合同法》借鑒通則最多的部分是要約和承諾的方式部分，即第1條—31條、34條，共計20條之多。這部分條款涵蓋要約、要約邀請、要約的撤回、要約的撤銷、承諾及承諾的期限及撤回等。通則關于要約和承諾計有12條，即2.1—2.12。兩者內容大致相仿，但有些差異是值得重視的。《合同法》第13條，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。通則第2.1條規定，合同可通過要約的承諾或通過當事人能充分表明其合意的行為而成立。但《合同法》對合同的訂立方式只采用要約、承諾方式似乎絕對，也不大符合人們的交易習慣，而《通則》在要約和承諾之外加上“可通過當事人的能充分表明其合意的行為而成立”則寬容和豁達，而且囊括其他所有的合意行為。僅此一點，合同法就稍遜一籌。市場交易的實踐表明，所有的合同并不都是要約和承諾達成的。關于通則乃至其他民法典在訂立合同方式局限于要約和承諾的錯誤已被德國法學家海因?克茨所發現。這位德國民法學家尖銳地指出各國立法的偏頗，“近來很多民法典規定，要約和承諾是合同訂約的惟一方式”，這是錯誤的和非理性的。他認為，訂立合同的要約和承諾的規則基本上是從18世紀發展起來的。《葡萄牙民法典》和《奧地利民法典》幾乎沒有涉及這一問題，在《法國民法典》中根本沒有提及。但是，近年許多國家的民法典都規定了要約和承諾是訂立合同的唯一方式。如《德國民法典》第145條“向他人發出訂立合同的要約的人，受要約約束，但

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