10 甲系外貿公司總經理(助理經理崗位職責)

，進行營利活動的行為、挪用公款數額較大，超過3個月未還的行為。本案中的李某利用職務之便，挪用公款200萬元借給他人進行經營活動，數額巨大，超過3個月未還，構成挪用公款罪。

⑶李某收受“過節費、辛苦費”的行為構成受賄罪。受賄罪～《刑法》385條，國家工作人員利用職務上的便利，索取或非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。一般包括兩種基本形式：①利用職務之便，索取他人財物；②利用職務之便，非法收受他人財物，為他人謀取利益。此外，斡旋受賄行為構成受賄罪的特別構件。李某為吳某挪用公款，并收受賄賂，符合受賄罪的特征,構成受賄罪。李某為張某之子謀取不正當利益，并收受張某給的“辛苦費”符合斡旋受賭的特征，構成受賄罪。國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣，手續費，歸個人所有的，以受賄罪處。”《刑法》388條：“國家工作人員利用本人的職權或地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或收受請托人的財物，以受賄罪論處。”

【案情】某年11月7日，被告人李干文雇用寶雞市某區任某的青海湖牌汽車1輛，由司機李忠信駕駛，為甘肅省張家川縣某鎮貨主趙殿城向河南省禹州市運輸牛皮等貨物。在辦理交稅手續前，李干文竊去司機的行駛證，用事先準備好的消字靈，將行駛證上的證號02165涂改為02374，交稅后又恢復原號，企圖作案后逃避追查。11月8日早5時許，汽車行至寶雞市金臺區中山東路永紅旅社門口，李干文借口要吃飯，將隨車押運的貨主趙殿城騙下車，自己也隨之下車，把趙引到距停車地點約70米處的飯攤前。李謊稱去叫司機一起吃飯，離開趙回到車上，又對司機說，貨主在旅社休息，要司機和他一起將車開走卸貨。當汽車開走時，被趙殿城發現，趙當即疾呼停車，車未停。李干文讓司機將車開到寶雞市某區其親戚家，然后把車上的貨物全部卸下，據為己有。計有牛皮420張、蘋果589斤、茶葉48斤、電熱褥4條、麻袋8條、價值共合人民幣47110余元。隨后，李干文銷售部分贓物、獲款4080元。案發后，贓款贓物大部分被追回，發還失主。【問題】⑴李的行為是否屬于盜竊罪？試說明理由。⑵李的行為是否屬于詐騙罪？試說明理由。⑶李的行為是否屬于搶奪罪？試說明理由。⑷李的行為是在哪些情況下可轉換為搶劫罪？

【答案】⑴李的行為不屬于盜竊罪。因為本案李取得他人財物的行為是在貨主的注意范圍內，且在其開走汽車的時候貨主已及時發現，不能符合盜竊罪是行為人通過秘密竊取的方法非法取得他人財物的特征。⑵李的行為不屬于詐騙罪。因為詐騙罪要求行為人虛構事實或隱瞞事實真相，使他人信以為真，而“自愿”交給行為人財物的行為。本案中，顯然貨主并不是“自愿”將財物交給李干文的，故不符合詐騙罪的構成要件。⑶李的行為屬于搶奪罪。李的行為符合搶奪罪的構成條件。因為，李雖將貨主騙離汽車，但離開汽車不遠，裝有貨物的汽車仍在貨主的視線內。李把汽車開走時，貨主當即發現，并疾呼停車，這表明李的行為不符合秘密竊取特征，而是乘人不備公開奪取，符合搶奪罪的特征。李雖然也使用了一些欺騙手段，但貨主不是因為受騙而“自愿”將貨物交給李的，李也不是以欺騙為主要手段而占有貨物的，因此也不應定詐騙罪，而是應定搶奪罪。⑷李干文在實施前述行為時，如果為窩贓，拒逮或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅，則其行為性質轉化為搶劫罪。

【解析】

⑴搶奪罪～以非法占有為目的，乘人不備，公然奪取數額較大的公私財物的行為。本罪的客觀表現，表現為乘人不備，公然奪取公私財物的行為。這里所說的公然奪取，包括兩層意思：①行為人當著公私財物所有者或保管者的面，乘其不備，公然奪取其財物。公然奪取是本罪區別于盜竊罪的一個重要標志。②行為人闖入他人住宅，面對房屋主人奪走桌上的電視機、收錄機等財物，或深夜在僻靜小巷內搶走一個行人手中的財物，雖有人在場，也是公然奪取。因此，搶奪罪的成立，以當著財物所有人或保管人的面進行為必要。如果是乘財物所有人或保管人不在之隙，縱使是不避他人耳目取走其財物，仍屬秘密竊取性質。

⑵搶奪罪與搶劫罪的界限～都具有非法占有公私財物的目的，主體也基本相同，并都帶有一個“搶”字。兩者主要區別：①侵犯的客體不完全相同。搶劫罪不僅侵犯公私財物所有權，而且侵犯被害人的人身權利，而搶奪罪只侵犯公私財物所有權。②犯罪的客觀要件不同。搶劫罪是使用暴力、威脅或侵犯人身權利的方法，劫取財物，并且搶劫財物的數額在法律上沒有限制；而搶奪罪是乘財物持有人不備，公然從其手中奪走財物，并且搶奪財物的數額必須達到較大時，才構成犯罪。③法定刑不同。搶劫罪的法定刑比搶奪罪為重。另外我國《刑法》規定，攜帶兇器搶奪時，應認定為搶劫罪。刑法還特別規定，搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪在為窩贓、拒逮或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的情況下，轉化為搶劫罪。對其正確理解是：①行為人必須實施了盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為，這是適用本轉化犯的前提。實施的上列行為雖未達到數額較大，但是，如果當場使用暴力或以暴力相威脅，情節嚴重的，可按照搶劫罪論處。②必須是當場使用暴力或以暴力相威脅。

當場～犯罪分子實施犯罪的現場或剛一離現場就被人發覺追捕的過程。如果在盜竊、詐騙、搶奪犯罪完成后，沒有被及時發覺或抓獲，而隔了一段時間或在其他地方發現犯罪分子，當對其抓捕時，犯罪分子行兇拒捕，則不能認為是轉化為搶劫罪的情況。其暴力行為構成犯罪的，應以原有的犯罪同行兇拒捕構成的罪，實行數罪并罰。需要注意的是，該情況必須要求行為人當場使用暴力或以暴力相威脅，

使用暴力或以暴力相威脅～犯罪分子對抓捕他的人實施足以危及身體健康或生命安全的行為，或以將要實施這種行為相威脅。

以案說法（10）：

【案情】張婉玉與王中山均為大學的音樂教師，兩人共同演奏、錄制了一盤《山重水》音樂磁帶。磁帶中錄制了由張婉玉、楊松明共同創作的二胡獨奏曲《黃河頌》，張婉玉改編、移植但尚未公開發表的二胡獨奏曲《三陽天》、《水鄉三疊》。在錄制以前，《黃河頌》中的《精神之念》已公開發表。該磁帶中，除《水鄉三疊》一曲由張婉玉演奏外，其余作品均由王中山演奏。上海電視藝術中心音像出版社（以下簡稱“出版社”）得知大連磁帶廠音像公司（以下簡稱“音像公司”）有一盤《二胡》磁帶母帶，遂與音像公司簽訂轉讓《二胡》磁帶母帶版權的協議，約定由出版社享有獨家出版發行權，音像公司不得轉給其他任何單位出版發行。出版社從音像公司獲取《二胡》錄音磁帶母帶后，只進行了審聽，未進行任何編輯工作，就決定出版發行，并將該磁帶定名為《二胡經典》。該盒式磁帶中并無配器，但裝幀紙上載明配器人員姓名。出版社在出版該磁帶前，未經著作權人張婉玉許可，未取得表演者許可，亦未同表演者訂立書面合同。該磁帶出版后，音像出版社未在裝幀紙上為著作權人及表演者署名，亦未支付報酬。同時，《精神之念》尾聲部最后八小節被刪除。經向專家買粉絲，刪除八小節樂曲內容，破壞了該音樂作品的完整性。為此，張婉玉、王中山和楊松明向法院提起訴訟，要求法院判令音像出版社停止侵害，不再復制發行侵權磁帶，公開登報致歉以消除影響，并按國家規定支付報酬，賠償精神損失。【問題】依照《著作權法》規定，音像出版社侵犯了何人的何種權利？

【答案】依照《著作權法》規定，音像出版社侵犯的權利有：①侵犯了張婉玉改編、移植但尚未公開發表的二胡獨奏曲《三陽天》、《水鄉三疊》等所享有音樂作品的發表權；②侵害了張婉玉、王中山的表演者權利；③侵犯了張婉玉、王中山、楊松明享有的音樂作品的署名權；④侵犯了曲作者張婉玉、楊松明享有的維護自己作品完整的權利。

【解析】公民依法享有的著作權受國家法律的保護。《著作權法》第10條規定，著作權包括人身權和財產權。人身權有發表權、署名權、修改權、保護作品完整權，財產權是使用權和獲得報酬權，而在本案中音像出版社未經著作權人張婉玉許可，擅自發表張婉玉改編、移植尚未公開發表的二胡獨奏曲《三陽天》、《水鄉三疊》，侵犯了張婉玉所享有音樂作品的發表權。《著作權法》第36條規定，表演者對其表演享有的權利有：①表明表演者身份；②保護表演形象不受歪曲；③許可他人從現場直播；④許可他認為營利目的錄音錄像，并獲得報酬。而在本案中，音像出版社在出版《二胡經典》盒帶前，未取得表演者許可，亦未同表演者訂立書面合同，即將《二胡經典》盒式錄音磁帶，未按《著作權法》的有關規定在裝幀紙上為曲作者和表演者署名，侵犯了張婉玉、王中山、楊松明享有的音樂作品的署名權。同時《二胡經典》盒式錄音磁帶被音像出版社擅自出版、發行時，《精神之念》一曲的尾專用部被刪除的八小節的音樂作品內容，破壞了原音樂作品的完整性，侵犯了曲作者張婉玉、楊松明享有的維護自己作品完整的權利，使音樂作品在一定程度上被篡改。音像出版社對其侵權行為應依《著作權法》的有關規定，承擔侵權責任。張婉玉、王中山、楊松明要求音像出版社登報致歉，以消除影響，恢復名譽，應予支持。音像出版社還應按國家版權局頒布的《錄音法定許可付酬標準暫行規定》及補充通知，向張婉玉、王中山、楊松明支付報酬，并賠償損失。【相關法律法規、司法解釋】《著作權法》36-38條，45條1、4、6項，46條4項。

以案說法（1）：

【案情】搖紗女工董某在某紡織公司做工期間，因偷盜公司的色紗被開除。某年12月12日下午，公司總經理發現董某被開除后仍滯留公司并住公司宿舍，于是訓斥和驅趕董某，董某便懷恨在心，欲行報復。12月13日凌晨約3點40分，董某拿了一盒火柴離開留宿的宿舍，走到四樓倉庫的貨梯邊，乘四周無人之際，劃著一根火柴，點燃了堆放在倉庫西南角的紗料，結果釀成大火，燒毀四樓倉庫內所有貨物和倉庫北部用木板違章隔成的女工宿舍，倉庫貨物燃燒時放出大量毒氣，通過氣窗進入倉庫外側的女工宿舍，致使61名公司員工被大火燒死和毒死、熏死，15名女工受傷，造成巨大經濟損失。【問題】⑴董某的行為是否已經構成放火罪？⑵如果董某點燃了堆放在倉庫西南角的紗料，怕被發現，就跑了，由于紗料受了潮，燃燒慢，被守倉庫的職工及時發現撲滅了，則董某的犯罪行為屬于既遂還是未遂？⑶如果董某并沒有被開除，而是在其工作期間，想乘機吸一口煙，將劃燃的火柴隨意一拋，點燃了堆放在倉庫西南角的紗料，以致引起案例中的重大傷亡和財產損失，則董某的行為是否應該認定為構成失火罪？【答案】⑴董某行為構成放火罪。因為被告人董某因偷竊被公司開除和驅趕，產生不滿情緒，為泄私憤故意放火燒毀公司財物，造成61名員工死亡、15名女工受傷、經濟損失嚴重的嚴重后果，已經嚴重危害了不特定多數人和公私財產的公共安全。⑵董某的犯罪行為屬于既遂。放火是一種嚴重危害社會公共安全的犯罪行為，只要行為人客觀已經實施了放火行為，即使沒有造成嚴重后果，也認為已經構成既遂。⑶董某的行為不應認定為失火罪，而應認定為重大責任事故罪。因為董某是公司的職工，在工作期間違反公司的規章制度，以致發生重大傷亡事故和財產損失，嚴重危害了公司的生產安全。符合重大責任事故罪的構成要件。

【解析】放火罪～故意放火燒毀公私財物，危害公共安全的行為。

⑴構成要件～①客觀實施了足以危害公共安全的放火行為。②侵犯對象是公私財物。③主觀出自故意。放火足以造成火災、危害公共安全的，即構成既遂。④犯罪的主體是一般主體。由于放火罪的社會危害性很大，我國《刑法》規定，14-16周歲的人犯放火罪，應負刑事責任。

⑵與故意殺人罪、傷害罪的界限～放火罪在造成重大公私財產損失的同時，也往往致人重傷或死亡，如果僅從人員傷亡的危害后果看，也許與殺人罪、傷害罪沒有什么不同。但是，放火罪與故意殺人罪、傷害有著重要的區別：前者侵害的客體是公共安全，后者侵害的客體是他人的生命和健康權利。因此，如果行為人以放

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