01 中國服務貿易協會商業大數據分會騙(電商（社交電商）領域涉及傳銷刑事相關問題)

電商（社交電商）領域涉及傳銷刑事相關問題

最近參與到幾場關于電商領域刑事合規的沙龍活動中，越發覺得我們電商企業隨著近些年的取得巨大成就和發展，也凸顯了很多存在的問題以及一些涉及犯罪的數據，包括現有社交電商出現的涉及傳銷等，從最初的電商網絡領域涉及只是簡單的破壞網絡類型系統，到4G網絡的智能發展，開始出現非法集資、網絡傳銷、非法經營和侵犯知識產權犯罪，隨著疫情爆發以及普法的成效，以及企業開始重視合規化運營，電商領域相關犯罪有所下降，但依舊出現多點頻發，尤其是社交電商領域犯罪，微商發展達到了高潮，TST加大演變，暴雷的社交電商屢見不鮮，同時社交電商與直播電商相互掩護，導致電商持續發展受到了質疑。

一、相關電商涉傳案件的特點及模式

二、關于電商模式傳銷組織性質的判定

我國刑法《刑法》第二百二十四條之一：“組織、領導以傳銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟 社會 秩序的活動”，這個罪狀的描述，全面的刻畫了傳銷活動的特征，有償加入性、層級性、人頭計酬性、利誘脅迫性、欺騙性。但是，根據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條，關于“團隊計酬”行為的處理問題：傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。那么團隊計酬式傳銷與刑法意義上的傳銷的區別，實際就是上線計酬方式的不同、組織傳銷活動是為了銷售商品還是為了騙取財物的不同，而傳銷組織的目的往往是通過上線的計酬方式來推導出來的（例如，不銷售商品的，或者商品價格嚴重偏離市場規律的，來源肯定是后來者的入門費，而銷售商品，價格合理的來源就可能是商品銷售收入）。在網絡傳銷情況下，產品和服務的形式也有了較傳統意義比較大的變化，例如以前是化妝品、保健品等等物化的產品，而在網絡環境中，例如有些案件是直接購買易物點等一種電子憑證或者說電子商品，然后去兌換線下服務和商品，而作為上線獲得的也不是直接的獲取金錢或者物品，也是一種電子數據或者電子憑證用以兌換線下商品。

而司法實踐當中，對于刑法意義上的傳銷組織的判斷往往注重于審查有償加入性、層級性、利誘脅迫性，而對于人頭計酬性、欺騙性的審查卻不是那么仔細甄別（只要入門有門檻，有交費，甚至入門沒交費升級有交費，一律認定為人頭計費，不考慮這個費用繳納的目的、去向、規則和上線對于這個費用是否有支配權），所以導致很多團隊計酬式傳銷被作為詐騙型傳銷進行了處理。

三、關于電商企業組織領導者的認定問題

根據《刑法》第二百二十四條及2010年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》七十八條、《最高人民法院關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條的規定，（以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟 社會 秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級及以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。）該罪打擊的對象是傳銷組織中的組織者、領導者，積極參加者及其他參加傳銷的人員并非本罪打擊的對象。依據《意見》的規定，所謂傳銷活動的組織者、領導者，是指組織、領導傳銷組織的人中，傳銷活動犯罪的首要分子，是在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、布置、協調等重要職責，或者在傳銷活動中起到關鍵作用的人員。下列人員可以認定為傳銷活動的組織者、領導者：（一）在傳銷活動中起發起、策劃、操縱作用的人員；（二）在傳銷活動中承擔管理、協調等職責的人員；（三）在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員；（四）曾因組織、領導傳銷活動受過刑事處罰，或者一年以內因組織、領導傳銷活動受過行政處罰，又直接或者間接發展參與傳銷活動人員在十五人以上且層級在三級以上的人員；（五）其他對傳銷活動的實施、傳銷組織的建立、擴大等起關鍵作用的人員。

司法實踐中，基于傳統的非互聯網傳銷的情況下，往往通過組織講課、收取費用、發放返利等來傳播和壯大傳銷組織，獲取非法利益，對于前三類人員很好區分和甄別，然而在互聯網傳銷的案件中，基于互聯網犯罪的趨勢（公司注冊、服務器終端、經營人員往往在境外），現在適用較多的卻成了第五點的兜底條款，那么對于其他對傳銷活動的實施、組織的建立和擴的起關鍵作用的人的范圍如何把握就非常重要。網絡傳銷活動中，傳統的線下活動已經被線上網站和互聯網金融所取代，傳統培訓、宣傳講師已經由具有廣告特征的網頁所取代，傳銷也披上了投資、理財的外衣，宣傳穩定、高額的回報為誘餌，普遍不再具有脅迫加入的情況，而往往是利用他人貪利心理，以高額回報為誘餌，引誘他人自動加入。這樣的方式傳播速度更快、范圍更廣、 社會 危害性也更大，參與傳銷活動人員動輒幾萬、幾十萬甚至上百萬，傳銷資金也達到億元級別。除了網站開發人員、公司運營人員、財務人員、投資股東這些長期在境外活動的人員外，絕大部分境內傳銷活動參與人往往是通過瀏覽網站、身邊親朋好友口口相傳獲知相關信息而被騙加入，本身也陷入騙局而不自知。那么對于這些本身是出于貪利被騙加入的人，如何認定？范圍如何掌握？由于傳銷的層級結構，和幾何發展的模型，每一個參與人都是一個關鍵節點，都可以說是對傳銷組織的發展和壯大起到重要作用，但是，一方面是因為互聯網傳播特性所致，其本身所具備的廣泛性、高傳播性疊加傳銷組織的利誘性和欺騙性，客觀上不需要人為介入即可實現自主傳播和誘導他人加入；另一方面雖然客觀上每一位一般參加者在傳銷組織的擴張上都是不可或缺的環節，但其本身客觀上并沒有進行刻意的組織、領導行為。

通過相關案例的分析，實際上我認為應當通過以下途徑區分其是否是組織、領導者：首先，對于網絡傳銷行為人是否對于網站及網站背后公司的發起、組織、策劃、領導、運營、宣傳、培訓、技術維護、財務等方面起到關鍵作用，如果屬于上述幾種人員則無疑具備了組織、領導的作用。其次，對于雖然不屬于傳銷公司人員，雖然其沒有對公司運營管理、沒有維護網站運行，但如果其主觀上意識到上述組織的非法性和虛假性，客觀上利用上述公司的傳銷項目及宣傳網站，積極通過誘騙、脅迫、積極勸說等主動方式組織發展人員，搭建自己的傳銷網絡，培訓傳銷人員，并從中騙取他人財物獲取非法利潤的，對傳銷組織的擴大起到關鍵作用的也屬于刑法意義上的組織、領導者。除上述兩種人以外的其他被騙加入人員，客觀行為上沒有與上述兩種人共謀，且在作用上相當的積極擴大傳銷組織的行為的，主觀上不以組織人員、騙取傳銷人員財物非法獲利為目的，按照主客觀相統一原則，秉承刑法的謙抑性，應免于刑事懲處。

四、電商企業組織領導傳銷活動罪與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪高度融合的問題

根據2013年《意見》第六條以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。而網絡傳銷目前發展的特征，往往是通過網站，鼓吹項目、政策、投資回報，并披著投資理財的外衣進行招攬成員，吸納資金，承諾投資回報，而這些客觀表現與《刑法》176條非法吸收 公眾存款罪以及192條集資詐騙罪高度一致，那么在法律適用的問題上，按照想象競合犯從一種罪處罰的原則 ，那么網絡傳銷活動中的一般參與者（比如前面所說的國內的絕大部分傳銷活動參 與人，他們的身份也高度融合）如何定位，是受害者或者是集資參與人，還是傳銷活動犯罪行為人？ 要具體看相應電商企業的實際營運模式和數量級發展情況。

五、電子商務法的立法本意及個案保護問題

前有所述，電子商務近年來發生的案件重大、復雜和復雜。我認為，這是由電子商務快速發展，進入一個新的階段“網絡屬性”所決定的。這種“網絡屬性”相當于網羅了多種角色主體、多個經營行為和多種法律關系交織在一起，變得復雜。電子商務，在帶來較大經濟效應和促進經濟發展，同時其領域中犯罪行為相應帶來的 社會 危害性也更大、影響也更廣。

然而，不是所有的電子商務領域犯罪都是主觀惡性極其之大。我們發現，一些電子商務結合之犯罪，行為人主觀惡性不大，并且有的還意識不到自已行為犯罪；也有些是企業正當的經營活動，在經營創新過程中、亦或決策不當“跌入”到犯罪行為中。在我們經受的案件中，有的電商企業采用三級分銷”銷售模式，將銷售代理商之間按進貨數量形成了計酬之關系；同時，該平臺還召集所有銷售代理商向公司募集資金，用于平臺進貨和研發產品，在現在的時代背景下，該企業涉嫌組織領導傳銷活動罪和集資詐騙罪兩個罪名。2018年該企業被查了，而且是毀滅性查處，將所有企業財產和個人財產查封和凍結，主要人員被羈押。相應的還造成了企業成千上萬名員工失業、上游供貨的廠家倒閉、下游銷售代理商關門，這樣一連串的注冊企業倒閉、員工失業問題，不僅反映出是企業違法和犯罪問題，而且深層次反映是卻是 社會 問題。

六、電商企業必須合規發展

我國的《電子商務法》在總則部分確立了電子商務發展的原則和宗旨，我認為一定程度上對于衡量和判斷電子商務是否 健康 、良性和依法運營提供援引依據。《電子商務法》第三條規定，國家鼓勵發展電子商務新業態，創新商業模式，促進電子商務技術研發和推廣應用，推進電子商務誠信體系建設，營造有利于電子商務創新發展的市場環境，充分發揮電子商務在推動高質量發展、滿足人民日益增長的美好生活需要、構建開放型經濟方面的重要作用。第五條規定，電子商務經營者從事經營活動，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德，公平參與市場競爭，履行消費者權益保護、環境保護、知識產權保護、網絡安全與個人信息保護等方面的義務，承擔產品和服務責任，接受政府和 社會 的監督。

《電子商務法》第三條實際是確立了國家對于電子商務運營和發展的態度，也為實務中行政機關、司法機關在查處和打擊電子商務過程中，提供了衡量電子商務是真創新、還是真犯罪區分的依據。

電子商務近年來發生的案件重大、復雜和復雜。我認為，這是由電子商務快速發展，進入一個新的階段“網絡屬性”所決定的。這種“網絡屬性”相當于網羅了多種角色主體、多個經營行為和多種法律關系交織在一起，變得復雜。電子商務，在帶來較大經濟效應和促進經濟發展，同時其領域中犯罪行為相應帶來的 社會 危害性也更大、影響也更廣。所以電商企業合規發展必須要重視，模式創新固然重要，落地變現也重要，但這一切都必須建立在合法合規的大前提下，才可以在大浪

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