01 國際貿易慣例本身不是法律,對當事人沒有普遍約束力(國際商法1)

國際商法1

1、代理的概念（代為處理）

代理（Agency）是指代理人（Agent）按照本人（ Principal，又稱被代理人）的授權（authorization)，代表本人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此而產生的權利與義務直接對本人發生效力。

2、合伙的概念

合伙是兩個或兩個以上的合伙人為經營共同事業，共同出資、共享利潤、共擔風險而組成的企業。

3、有限合伙的概念

有限合伙是指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的企業，普通合伙人對合伙企業的債務負無限責任，有限合伙人只負有限責任，即以其出資額為限對合伙承擔有限責任。

4、公司治理的概念

目前對公司治理尚未有統一的定義，但各國普遍認為，公司治理機制實際上是一種制度性的安排。它是在法律保障的前提下，處理因兩權分離而產生的委托代理關系所適用的一整套制度安排，其宗旨是使公司的管理人員能夠為公司股東的整體利益服務。

5、外國公司的概念

外國公司一般是指根據其他國家的公司法的規定而設立的公司。

6、要約（offer)

要約是具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖的訂立合同的建議。

7、產品責任的概念

由產品缺陷導致消費者、使用者或第三人人身、財產損害時，該產品的生產者或銷售者所應承擔的責任。

8、匯票的概念

匯票是由出票人簽名出具的要求受票人于見票時或于規定的日期或于將來可以確定的時間內向特定人或憑特定人的指示或向持票人支付一定數額金錢的無條件的書面支付命令。

9、匯票的背書

匯票的背書指執票人在匯票背面簽名，并把它交給對方的行為。

10、匯票的提示

執票人向付款人出示匯票，請求其承兌或付款的行為。

11、匯票的承兌

承兌是指匯票的付款人接受出票人的付款委托，同意承擔支付匯票金額的義務，而將此項意思表示以書面文字記載于匯票之上的行為。

12、匯票的追索權

當匯票遭到拒付時，為了保護執票人的利益，各國法律都認為執票人有權向前手背書人以及匯票的出票人請求償還匯票上的金額，這項權利在票據法上稱為追索權。

13、匯票的偽造簽名

匯票上的偽造簽名是指假冒他人名義或未經授權而用他人的名義在匯票上簽名的行為。包括假冒出票人、背書人、承兌人的名義在匯票上簽名，也包括盜用他人的印章在匯票上蓋章。

14、本票的概念

本票又稱期票，是出票人約定于見票時或于一定日期，向受款人或其指定人支付一定金額的無條件的書面承諾。

15、支票的概念

支票是以銀行為付款人的即期支付一定金額的支付證券。《英國票據法》把支票看作是以銀行為付款人的即期匯票。

16、橫線支票

由出票人、背書人或執票人在支票正面劃有兩道平行線，或在平行線內載明銀行名稱的支票。橫線支票的特點是收款人只能是銀行。

普通橫線支票：付給銀行

記名橫線支票：付給指定的銀行

17、仲裁的概念

仲裁是指各方當事人通過仲裁協議的方式，自愿將其之間的爭議交給仲裁協議所確定的第三人予以裁決的一種爭議解決方式。

18、仲裁協議的概念

仲裁協議是指合同當事人通過在合同中訂明仲裁條款，簽訂獨立仲裁協議或采用其他方式達成的就有關爭議提交仲裁的書面協議，表明當事人承認仲裁裁決的拘束力，將自覺履行其義務。

19、母公司的概念

通過掌握其他公司的股票（份）從而能實際控制其他公司營業活動的公司

20、子公司的概念

處于被控制或者依附地位，但有獨立的法人資格，依法獨立承擔民事責任。

簡答和論述：

一、國際商法的概念和淵源

1、國際商法：是調整國際商事交易和商事組織的各種法律規范的總稱。它強調的是各國商人（企業）之間從事商業活動，尤其是貿易和投資活動方面的法律總稱。主要內容包括：商行為法、商組織法、宏觀調控法，商事權利救濟法:

2、國際商法的淵源是指國際商法產生的依據及其表現形式，主要包括國際條約、國際商事慣例和各國國內商事立法。

① 國際（商務）條約：國家間所締結的而以國際法為準之的國際書面協定。

如《1980年聯合國國際貨物買賣合同公約》、《海牙規則》、《華沙公約》等。 國際商務條約只對締約國有約束力，其他國家可選擇適用。

② 國際慣例：國際經濟法主體重復類似行為而上升為對其具有拘束力的規范。如：《2000年國際貿易術語解釋通則》、《商業跟單信用證統一慣例》

③ 各國國內立法

附：（僅做了解）

1、 幾組概念：

國際——跨越國界、跨國之間的商事活動

商事——各種以營利為目的的商品交換以及與此相關的其他活動

調整主體——商人和商事組織

2、 慣例與習慣的比較：

國際慣例沒有強制的普遍約束力，但是一旦被當事人加以采用，對當事人就具有法律拘束力。習慣只是一種行為，和國際慣例具有本質的區別。

二、西方兩大法系的特點

大陸法系 英美法系

1）法典法：系統化、歸類化、邏輯性 1）判例法

2) 分布以法德兩國為主 2）分布以英美兩個國家為主

3）把全部法律分為公法和私法 3）全部法律分為普通法和衡平法

4）實體法 4）程序法

5）又稱民法法系 5）又稱普通法系

除此之外，兩大法系在法律變革速度、法官的作用方面都是有所不同。

附：1、公法：與國家狀況有關的法律——憲法、行政法等

私法：與個人利益有關的法律——民法、商法

2、普通法和衡平法的比較：

英國法律具有典型的二元性，即普通法和衡平法的并存，衡平法是為了補充和匡正當時的普通法而出現的。

①救濟方法：普通法系只能采取金錢賠償和返還財產 ，衡平法發展了實際履行和禁令。

②訴訟程序：普通法系設陪審團、口頭答辯；衡平法相對比較靈活。

③法院組織系統：普通法——王座法庭；衡平法——樞秘大臣法庭

④法律術語不同：

三、代理權的產生

1、大陸法系——依代理權產生的原因不同分為：

法定代理：非由本人的意思表示產生

意定代理：由本人的意思表示產生

2、英美法系——依代理權產生的原因不同分五種：

（1）明示授權的代理

（2）默示授權的代理（沒有明確表示，但有行動表示）

（3）不可否認的代理（言辭或行動使第三人相信其代理權）

（4）客觀必須的代理

（5）追認的代理（本身非代理，但是本人事后追認為代理）

本人與代理人之間關系，一般是合同關系，屬于本人與代理人之間的內部關系。

四、無權代理

1、概念：指欠缺代理權的人所作的代理行為。包括以下四種情況：

（1) 不具備默視授權條件的代理

（2）授權行為無效的代理

（3）越出授權范圍行事的代理

（4）代理權消滅后的代理

無權代理可以進一步分為狹義的表見代理和無權代理。

2、表見代理的構成要件：

（1）、代理人是無權代理，但是須有某種外觀事實表明其有代理權。

（2）、第三人是善意的且沒有過失。

（3）、無權代理行為的發生與本人有一定的關系。

3、表見代理的處理結果為：

本人應該對該代理行為負責，即該代理行為產生的權利和義務直接有本人來承擔，但是由于該無權代理給本人所造成的損失，本人可以向無權代理人追償。

4、對于狹義無權代理的處理：

狹義的無權代理下的代理行為 ，非經本人的追認，對本人是沒有約束力的。本人對此不負責任。如果第三方是善意的（不知情的），則無權代理人要對第三人負責，否則法律上不予保護。在該情況下，本人享有追認權，第三方享有撤銷合同的權利。

五、代理關系的終止

1、代理關系的終止的兩種情況

（1）、根據當事人的行為終止代理關系。如：代理合同的期滿、雙方的同意、代理目標的實現

（2）、根據法律終止代理關系。如：本人、代理人的死亡、破產或喪失行為能力

2、代理關系終止的效果：若代理人繼續從事代理活動，即屬于無權代理。代理關系結束時，本人必須通知第三人，否則本人仍需對第三人負責。

六、代理人和被代理人（本人）的義務

1、代理人的義務

（1）、勤勉的履行其代理職責

（2）、對本人應誠實、守信（不得自己代理、雙邊代理、密謀私利）

（3）、不得泄漏保密情報和資料

（4）、須向本人申報賬目

（5）、不得把代理權轉給他人

2、被代理人（本人）的義務

（1）、支付傭金

（2）、償還代理人因履行代理義務而產生的費用

（3）、讓代理人核對其賬冊

七、本人及代理人同第三人之間的關系

1、大陸法系

（1）、直接代理——商業代理人：以本人的名義簽訂合同，其效力直接及于本人。

（2）、間接代理——行紀人：以代理人自己的名義簽訂合同，日后通過另一個合同將權利和義務轉移給本人。

2、英美法系

（1）代理人在簽約時指出本人的姓名。（代理人訂立合同后，即退居合同之外，既不能從合同中取得權利，也不對合同產生義務）

（2）代理人在簽約時表示有代理關系存在，但沒有指出本人的姓名。（仍是本人與第三人之間的合同，應由本人對合同負責，代理人對合同不承擔責任）

（3）代理人在簽約時根本不披露有代理關系的存在。（本人可以直接介入，第三人具有選擇權）

八、商事組織基本形式

1、個人企業； 2、合伙企業； 3、公司企業

九、合伙的特征

1、合伙建立在合伙協議的基礎之上；（合伙協議決定合伙企業出資、利潤分配、風險承擔、管理方式）

2、合伙強調“人的組合”；(合伙人的死亡、破產、退出都影響合伙企業的存續)

3、合伙人對合伙企業的債務負無限連帶責任；

4、合伙人有權平等地享有合伙的收益并享有參與管理合伙事務的平等權利；

5、合伙企業一般不具有法人資格

十、合伙企業內部各合伙人之間的關系

1、合伙人的權利

（1） 分享利潤 ； （2）參與經營管理 ；

（3）監督和檢查賬目 ； （4）獲得補償 ；

2、合伙人的義務

（1）繳納出資：金錢、實務、技術和已經完成的勞務等

（2）忠實：競業禁止和交易禁止

（3）謹慎和注意

（4）不得隨意轉讓出資

十一、合伙企業對第三人的關系

1、每個合伙人在執行合伙企業的通常業務中所作出的行為，對合伙企業和其他合伙人都具有拘束力；

2、合伙人之間如對任何一個合伙人的權力有所限制，不得用以對抗不知

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