01 國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的因為(2011外銷員考試：國際貿易慣例的性質和作用)

2011外銷員考試：國際貿易慣例的性質和作用

國際貿易慣例是國際組織或權威機構為減少貿易爭端和規范貿易行為，在長期、大量的貿易實踐的基礎上制定出來的。由此可見，貿易慣例與習慣做法是有區別的。國際貿易業務中反復實踐的做法經過權威機構加以總結、編纂與解釋，從而形成國際貿易慣例。《美國統一商法典》對慣例的解釋是：“一項貿易慣例是在某一地方、某一行業或貿易中所慣常奉行的某種做法或方法，并以之判定發生爭議的交易中應予奉行的所期望的行為模式。”

國際貿易慣例的適用是以當事人的意思自治為基礎的，因為慣例本身不是法律，它對貿易雙方不具有強制性約束力，所以買賣雙方有權在合同中作出與慣例不符的規定。只要合同有效成立，雙方均要履行合同規定的義務，一旦發生爭議，法院和仲裁機構也要維護合同的有效性。但是，國際貿易慣例對貿易實踐仍具有重要的指導作用。這體現在以下兩方面：一方面，如果雙方都同意采用某種慣例來約束該項貿易，并在合同中作出了明確規定，那么這項約定的慣例就具有了強制性。《華沙-牛津規則》在總則中說明，這一規則供交易雙方自愿采用，凡明示采用《華沙-牛津規則》者，合同當事人的權利和義務均應援引本規則的規定辦理。經雙方當事人明示協議，可以對本規則的任何一條進行變更、修改或增添。如本規則與合同發生矛盾，應以合同為準。凡合同中沒有規定的事項，應按本規則的規定辦理。在《1941年美國對外貿易定義修訂本》中也有類似規定：“此修訂本并無法律效力，除非有專門的立法規定或為法院判決所認可。因此，為使其對各有關當事人產生法律上的約束力，建議買方與賣方接受此定義作為買賣合同的一個組成部分。”國際商會在《2000通則》的引言中指出，希望使用《2000通則》的商人，應在合同中明確規定該合同受《2000通則》的約束。許多大宗交易的合同中也都作出采用何種規則的規定，這有助于避免對貿易術語的不同解釋而引起換爭議。另一方面，如果雙方在合同中既未排除此之外，也未注明該合同適用某項慣例，在合同執行中發生爭議時，受理該爭議案的司法和仲裁機械也往往會引用某一國際貿易慣例進行判決或裁決，這是因為，通過各國立法或國際公約賦予了它法律效力。例如，我國法律規定，凡中國法律沒有規定的，適用國際貿易慣例。《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，合同沒有排除的慣例，已經知道或應當知道的慣例，經常使用反復遵守的慣例適用于合同。由此可見，國際貿易慣例本身雖然不具有強制性，但它對國際貿易實踐的指導作用卻不容忽視而不見。不少貿易慣例被廣泛采納、沿用，說明它們是行之有效的。在我國的對外貿易中，在平等互利的前提下，適當采用這些慣例，有利于外貿業務的開展，而且，通過學習掌握有關國際貿易慣例的知識，可以幫助我們避免或減少貿易爭端，即使在發生爭議時，也可以引用某項慣例，爭取有利地位，減少不必要的損失。

綜上所述，貿易術語是在長期的國際貿易實踐中產生和發展起來的專門用語。它用來表明商品的價格構成，說明貨物交接過程中有關的風險、責任和費用的劃分。一些國際組織和權威機構為了統一各國對貿易術語的解釋，在習慣做法的基礎上加以編纂、整理，形成了有關貿易術語的國際貿易慣例。慣例不同同志法律，沒有法律的強制約束力，它由當事人在意思自治的基礎上采納和運用，但對貿易實踐具有重要的指導作用。

國際私法中試述法律選擇的方法？？？

試析涉外民商事審判中的法律選擇方法

一、法律選擇方法的統計

從涉外民商事案件的法律選擇方法來看，據統計數據顯示，中國法院在2001年處理的47起涉外民商事案件中，運用得最多的是最密切聯系原則（特征性履行方法），有14件，占31.7%；其次為當事人意思自治原則，有9件，占19.1%；并用當事人意思自治原則和最密切聯系原則的，有1件，占2.1%；援引一般沖突規范的，有6件，占12.8%；但尚有占34.3%的17起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。 在2002年處理的36起涉外民商事案件中，中國法院運用最多的是當事人意思自治原則，有14件，占42.42%；其次為最密切聯系原則，有10件，占30.3%；采用“分割”方法和直接適用中國法的各1件，分別占3.06%；但尚有1件適用法律可能錯誤，占3.06%，尚有占18.1%的6起案件沒有說明適用法律（主要是中國法律）的理由。 在2003年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是當事人意思自治原則，有23件，占46%；其次為最密切聯系原則（特征性履行方法），有11件，占22%；援引一般沖突規范的，有6件，占12%；采用“分割”方法的，有3件，占6%；但尚有7件占14%的案件沒有說明適用法律（中國法律）的理由。 在2004年處理的50起涉外民商事案件中，中國法院運用得最多的是最密切聯系原則，有17件，占34%；其次為當事人意思自治原則，有11件，占22%；援引一般沖突規范的，有4件，占8%；重疊適用意思自治原則與最密切聯系原則的，有2件，占4%；直接適用國際公約或國際慣例的，有2件，占4%；以外國法無法查明為由適用中國法的，有2件，占4%；默示推定當事人意思的，有1件，占2%；沒有說明適用法律（中國法律）理由的，有11件，占22%。 這表明在總體上，中國法院能夠比較靈活地運用不同的法律選擇方法來處理涉外民商事案件的法律適用問題，但也存在適用法律可能錯誤，特別是不少案件的法律適用理由不明等情形。

二、當事人意思自治原則

當事人意思自治原則是中國法院處理涉外民商事案件的主要法律選擇方法。大部分法院能夠尊重當事人合意選擇的法律，包括爭議發生前在合同條款或提單條款中書面約定適用法律，以及爭議發生后在法院審理過程中當事人之間口頭同意適用某國法（主要是中國法）。只要這種選擇是出于自愿并沒有違反我國強制性或禁止性規定，而且我國參加的國際條約沒有另有規定的，均應認為有效，法院處理案件時就應首先適用當事人合意選擇的法律。

從我國現行有效的《民法通則》第145條、《合同法》第126條和《海商法》第269條以及正在起草的《民法典》（草案）第九編“涉外民事關系的法律適用法”第50條的規定來看，都沒有對當事人合意選擇法律的意思表示方式作出限定。原《最高人民法院關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》第2條第2款和由中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》第100條的規定則只承認當事人之間協商一致并以明示方式選擇的法律，但也沒有明確要求必須是以書面協議作出合意選擇。因此，我們認為，口頭協議作出的選擇也應是一種合意選擇。因為充分實現意思自治的決定性因素是當事人對法律選擇的明確表示，而不是這種表示的方式。 這與我國《民事訴訟法》規定協議選擇管轄法院是有所不同的，《民事訴訟法》第244條明確要求這種協議選擇必須是書面形式，而否定了當事人之間以口頭協議選擇管轄法院。

在實際案件中，當事人之間雖然沒有以書面協議或口頭協議的形式作出合意選擇，但從整體看合同訂立的情況、合同內容以及爭議發生后當事人的行為等方面來看，可以清楚地顯示當事人所要選擇的法律。如在德國勝利航運公司與駿業（天津）國際貨物貿易有限公司無正本提單放貨損失賠償糾紛案 中，二審法院認為：二審期間，雙方當事人均援引《中華人民共和國海商法》、《中華人民共和國民法通則》作為索賠、抗辯的依據，應視為雙方當事人合意選擇本案爭議適用中國法律。因此，根據《民法通則》第145條的規定，本案應適用中國法律。可以說這是一種特殊的合意選擇，是對當事人意思自治原則本意的尊重。1985年《國際貨物買賣合同法律適用公約》就對此作了規定，其第7條規定：“當事人選擇協議必須是明示的，或者從整體看合同規定和當事人的行為清楚地顯示了這種選擇。”

但在實踐中，也要注意把當事人的這種特殊的合意選擇與法院推定當事人選擇相區分。前者是當事人對法律選擇的一種暗示，反映了當事人的選法意圖，而后者是法院根據各種因素推定當事人選擇適用的法律，并不一定真正代表當事人的意圖。因此，要謹慎地對待當事人的這種特殊的合意選擇，保證案件在當事人合意的基礎上得到公正處理。

三、最密切聯系原則的運用

最密切聯系原則也是中國法院處理涉外民商事案件的重要法律選擇方法。在當事人沒有合意選擇法律的情況下，法院一般是運用最密切聯系原則來解決爭議的法律適用，這是符合立法規定和立法精神的。 但在司法實踐中，如何運用最密切聯系原則，如何分析最密切聯系因素以確定最密切聯系地（國）法，不同的案件有不同的作法。

有的案件采用特征性履行方法，法院通過場所性因素，諸如合同簽訂地、合同履行地、貨物運輸目的地等來確定最密切聯系地（國）法。如在晉西機械工業集團有限責任公司訴德國瑞克麥斯輪船公司海上貨物運輸合同貨損糾紛案 中，法院認為：關于本案所適用的法律，原、被告雙方在所簽訂的《運輸協議》中沒有約定。但《運輸協議》的簽訂地在中國北京，合同的實際履行地在中國天津新港，依據國際私法的最密切聯系原則，應適用中華人民共和國法律處理本案的糾紛。這實際上是將最密切聯系原則具體化，將特征性履行方所在地（國）視為與爭議有最密切聯系，從而以該特征性履行方所在地（國）法作為爭議的準據法。這種方法是實踐中最常用的。

有的通過當事人及其起訴情況來確定最密切聯系地（國）法。如在南京日信油脂化工有限公司與京泰實業（集團）有限公司、青島騰偉經濟發展公司購銷合同糾紛案 中，法院認為：京泰公司、騰偉公司和日信公司在三方協議中，未約定處理合同爭議所適用的法律，在本案的審理中，三方當事人亦未就選擇法律適用形成共識，因而本案的審理應當適用與三方協議有最密切聯系的國家的法律。京泰公司是香港法人，其選擇中國內地法院提起訴訟，騰偉公司及日信公司均是中國法人，應確定中國是與本案有最密切聯系的國家，根據《民法通則》第145條第2款的規定，本案應適用中華人民共和國法律。

有的案件雖然適用了最密切聯系原則，但法院沒有具體說明理由。如在山東省威海船廠與被告DS-Rendite-Fonds Nr.52 MS Cape Charles GmbH ＆ Co Containe rschiff KG無船舶買賣合同關系確認之訴糾紛案 中，法院認為：涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，應當是指雙方當事人共同明確選定的合同發生爭議時所應適用的實體法。本案爭議的本身就是原、被告之間是否存在合同法律關系。雖然被告與案外人湖北機械公司簽署的合同中將原告列為合同一方并有‘適用英國法律’的條款，但原告認為其沒有簽字蓋章，并非合同一方當事人。此種情形下，應視為原、被告雙方對適用法律沒有選擇，根據《民法通則》第145條的規定，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律，即中國法律。該法院雖然在確定中國法院管轄權時對爭議涉及中國的管轄因素作了分析，但在法律適用階段，又是如何得出“中國法律”是“與合同有最密切聯系的國家的法律”這個結論的？從判決書來看，法院對此并沒有作出說明。

因此，對于最密切聯系原則的運用，法院應該結合案件的具體情況，在客觀分析和評價與爭議有關的各種聯系因素的基礎上，來確定與爭議有最密切聯系的地方（國家）的法律。同時也要防止法官的主觀隨意性，借自由裁量權來擴大法院地法的適用。

四、“分割（Dépeçage）”方法的運用

所謂“分割（Dépeçage）”方法，也就是對同一案件中的不同爭議規定不同的連結點，適用不同的法律，或者說是區分不同法律關系或同一法律關系的不同方面分別適用不同法律的方法。它是對客觀性沖突規范進行“軟化”處理的方式之一，已為許多國家的國際私法立法和司法實踐所接受。 因為它能使準據法的選

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