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關于肖像權的法律法規

肖像和肖像權的辨析

《民法通則》第100條，“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”但我國法律有肖像權這個概念，但沒有用法律的形式準確界定肖像權的內涵和外延，其在法律上的含義還沒有權威的解釋或者規定。什麼是肖像，按照辭海或者專家的意見，比如中國人民大學楊立新教授（博士導師，我國民法典人身侵權部分起草人之一），肖像，肖者“相似、象”，“像”者比照人物制成的形象也。通俗地說就是“比照人物而制成的與人物相似的形象”[1]；就是指通過繪畫、照相、雕塑、錄像、電影、電視等藝術形式，使公民的外貌在物質載體上再現的視覺形象。

肖像權是公民的具體人格權。什麼是肖像權？肖像權就是公民以在自己肖像上所體現的利益為內容的人格權。與其他人格權相比，肖像權的客體本身具有一定的財產利益因素，即可因使用而產生經濟效益，在肖像的人格利益上，有精神利益，也有財產的利益，尤其是財產的利益甚為明顯。通常來說，一個人長得美，有美的價值，一個人長的丑，有丑的價值，但是長得不丑不俊的一般人，很少有人請他去做廣告，這里涉及到肖像的美學價值問題。

權利，拉丁文為“jus”，既指權利，也指法律，包含有公平正義的含義[2]。權利，又稱法律權利，是國家通過法律規定，對法律關系主體作出或不作出某種行為，及要求他人作出或不作出某種行為的許可和保障[3]。分政治權利、經濟權利、社會權利等，民事權利按照有無財產內容為標準，分為財產權（分為物權和知識產權）和人身權，人身權是指與其自身不可分離也不可轉讓的沒有直接財產內容的民事權利[4]。人身權以其客體是人格利益還是身份關系，分為身份權（基于特定身份產生享有，如配偶權、親權、監護權等）和人格權。人格權指民事主體為維護獨立人格所必備的，以人格利益為客體的權利，人格利益指民事主體就其人身自由和人格尊嚴、生命、健康、姓名或名稱、名譽、隱私、肖像等享有的利益總和[5]。肖像權屬于人格權中的一種。

肖像權是自然人的人格標識，反映的是自然人的外貌屬性，其基本內容包括三項：一為制作專有權，表現為自己可以隨時通過任何形式制作肖像，他人不得干涉，還表現為有權禁止他人非法制作自己的肖像；二為使用專有權，有權禁止他人非法使用自己的肖像，這里還附屬包含了肖像權的使用權的轉讓權；三為利益維護權，除權利人之外，任何人都負有不得侵害的義務。

在肖像權概念上，提醒大家注意的幾點：1、法人沒有肖像權，因為肖像反映的是自然人的外貌屬性，盡管語言上，如“□□□機關的光輝形象”有法人的形象描述；2、肖像權中的肖像在于“像”，認為僅僅是指面容、五官的形象、“面子”。這是不準確的。肖像之像，不能僅僅指的是“五官”、“面子”，而是指的自然人外貌形象在物質載體上的再現，當然主要是指人的面部形象，但是，不能僅僅理解為“面子”或者“五官”。當一個照相所承載的形象足以認定為何人形象所再現的時候，就應當認定這個肖像就是該人的肖像。當然如果不能判斷是誰的肖像，當然不能認定侵害了誰的肖像，海南省舉行的首屆人體攝影藝術巡回展，所印制的門票上使用了一位女模特的照片，這則照片是該模特的一張寫真，題目叫《美姿》，門票上使用的是將這個照片人物的唇部以上部分剪掉，引發訴訟，爭議的焦點是，擅自使用這種“不露臉”的照片，是不是構成侵害肖像權，所有認識并和原告比較熟悉的人均認定這張不露臉的照片是原告的，這是原告就應勝訴。3、文字描寫，不屬于人像的再現，如某某，尖嘴猴腮，一制鼻子常年不通，臭氣難聞，一對甲蟲眼閃出令人討厭的眼光。這需要經過大腦再加工，不屬于肖像權的范疇，如有侵權的可以使用名譽權侵權解決。4、建筑物沒有肖像權，但根據新的《著作權法》，有著作，是作品的一種。5、與肖像權緊密相連的著作權，一物有二權，肖像權為基本權，著作權為派生權。

二、侵犯肖像權的構成以及肖像權的行使

在肖像權侵權的確認上，根據民法通則100條“未經本人同意，不得以營利為目的”使用公民的肖像，只有兩個構成要件，第一個條件在實務上有時保護過寬，似乎任何時候都要經本人同意，增加一條不具“阻卻違法事由”三個。關于“阻卻違法事由”，它是指雖然實施了法律原則上規定不得實施的行為，但是卻具有法律特別規定的不構成違法的事由，因而使實施的該行為成為合法的行為，因而阻卻了違法性。主要包括：

①公益性：為維護社會需要，如先進任務照片展覽，不文明行為拍攝并公布批評，通緝逃犯；

②本人利益：刊登尋人啟事；

③新聞性：新聞報道，肖像權淹沒于集合、隊列、儀式中，不得主張肖像權，同理集體照片中的個人不得主張照片肖像權；

④為記載特定公眾活動，使用參予者肖像，參予就等于承諾肖像權被人使用。

相反，“以營利為目的”的要件，但這一觀點對保護公民合法權益有時太窄。例如有的人非法使用他人肖像（如：故意使用廣角鏡照嘴“獠牙”與野豬像放在一起），并不是為了贏利，同樣構成侵權行為。所以可以在加上“但有侮辱性使用肖像例外”這一限制。總結肖像權侵權的實務上構成要件為：未經本人同意，以營利為目的（侮辱性使用除外），不具“阻卻違法事由”。

三、侵犯肖像權損失的民事責任

侵害肖像權的民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。侵犯肖像權的損失一般為精神賠償，法官意志比較大。關于精神損害賠償的標準怎樣確定，最高院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條“精神損害的賠償數額根據以下因素確定： （一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外； （二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節； （三）侵權行為所造成的后果； （四）侵權人的獲利情況； （五）侵權人承擔責任的經濟能力； （六）受訴法院所在地平均生活水平。 法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定”。 主要是由法官通過以上因素去自由酌量，同時，應區別對待原則和適當限制原則。不同地區、不同的當事人、不同的影響范圍、不同的案件性質，很難用一個標準來推行。我認為可以從三個方面來掌握賠償標準：(一)對加害人要起到的懲誡作用；(二)對受害人要有撫慰作用；(三)對社會有教育作用。符合以上三項要求的賠償數額，都是正確的。各地區可根據當地的經濟狀況、人均收入水平制定適當的限額，但是原則上精神損害賠償的數額不應當統死，要有法官的自由裁量。

例1：屈臣氏搜身：上海一位19歲女大學生在上海屈臣氏日用品有限公司一間超市遭搜身后憤然起訴。上海市虹口區人民法院日前一審判決被告在十日內登報向原告錢緣賠禮道歉，并賠償25萬元精神損失等費用。2001年7月8日，原告錢緣在離開屈臣氏四川北路店時，門口警報器突然鳴叫。被告不顧原告反對，強行將其帶入辦公室作脫衣檢查，結果一無所獲。原告強烈抗議并要求被告道歉和賠償，未獲被告同意。原告遂向法院起訴，要求被告賠禮道歉并賠償精神損失等費用50萬元。一審判決賠償精神損失25萬元。“屈臣氏”上訴說，消費者沒有拿出自己被逼迫脫褲的證據，所以侵權事實不能予以認定。但令人遺憾的是，在“屈臣氏”沒有提供充分有效證據的情況下，二審法院模糊了“是否被迫脫褲”的細節，實際上支持了“屈臣氏”的部分主張，改判1萬元。這也說明法官自由裁量權的范圍之大。

例2：人狗同餐：上海租界使領館區，鴉片戰爭后清朝政府腐敗無能，這個區域豎有“華人與狗不得入內”的牌子，據報載，陜西省寶雞市金臺區法院判決“人狗同餐”的案件，原告敗訴。該案的案情是：1999年8月1日中午，王某與妻子到寶雞市向陽餐飲有限公司所屬的向陽閣飯店就餐。正在用餐中，有兩名婦女帶著京巴狗，在桌上用餐廳買來的飯菜喂狗，用的是餐廳的公用餐具。王某認為自己的人格尊嚴受到侵害，遂以《消費者權益保護法》起訴，要求餐廳賠償2.5萬。《消法》第14條規定“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利”。在“人狗同餐”案件中，涉及的就是人格尊嚴精神賠償問題。遺憾的是法院以餐廳沒有故意駁回了原告的訴訟。

四、一些關于肖像權方面的案例

案例1、劉嘉玲與汕頭雅麗絲化妝品

汕頭市雅麗絲實業公司未經香港影星劉嘉玲同意，將其肖像印刷在化妝品的包裝袋上，劉嘉玲在上海取證后，在上海起訴雅麗絲公司，要求停止侵權，賠償道歉，賠償損失100萬。調解結案，賠償10萬，聽說大部分給了希望工程。

從嚴格意義上來說，在攝影活動中，只要有下列情形之一，即可被視為侵害他人肖像權。

一、在沒有阻卻違法事由情況下，未經肖像權人的同意使用其肖像的行為。

未經肖像權人同意而使用其肖像的行為，也稱為“不當使用他人肖像”。我國民法有關肖像權的法律規定基本上是針對肖像的“不當使用”而規定的。這種不當使用區分為：“以營利為目的”和“非以營利為目的”的非法使用。我們不能認為只要不以營利為目的，或者雖經肖像權人同意，就可以非營利地任意使用公民的肖像，這種理解是片面的。我國《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第139條，對這種侵權行為限制在：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等”范圍。第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權受到傷害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可要求賠償損失。”

在未經本人同意，非以營利為目的的使用他人肖像的行為中，只有具有阻卻違法事由的行為才是合法行為。如為新聞報道、公安機關為緝拿犯罪嫌疑人而發的“通緝令”等等。

肖像權與姓名權一樣，具有專有權，對于自己的肖像的占有、使用和處分，只能歸公民本人所有，未經本人同意，他人不得享有。侵犯肖像權的行為，不在于以盈利為目的使用公民肖像，而在于不尊重公民對其肖像的專有權。因此，無論出于何種目的，將公民肖像予以復制、傳播、展覽等，都應征得公民的同意，否則就構成對肖像權的侵害。

二、擅自制作他人肖像（包括擁有他人照片）。未經本人同意，擅自創制、占有他人肖像（照片）的行為。對于攝影人來說，就是偷拍他人的照片行為。

肖像是公民“人格”外在表現，只有本人有權決定是否再現自己的形象。至于制作（拍攝）的肖像作品，是為了公開發表，還是以私藏為目的，并不影響侵害肖像權行為的構成。就是說：雖不加公開的使用，也同樣地構成侵權，如照相館私自加印顧客照片保存等。

三、惡意侮辱、污損他人肖像。即不法行為人惡意的以侮辱、丑化、玷污、毀損等的方式，侵害他人的肖像或破壞他人肖像的完整性。包括涂改、歪曲、焚燒、撕扯或倒掛他人照片，這樣的行為不僅構成對肖像權的侵害，還往往會構成對名譽權的侵害。

綜合上述，在攝影實踐中，經常會構成侵犯肖像權的，有以下三種情況：

近幾年來，所謂的侵犯“肖像權”的報道，似有愈來愈多趨勢，為什么？我想原因很多，但歸結可能有這樣三種：一是攝影人不懂法律；二是攝影人有故意侵犯人家肖像權而意圖想“獲利；，三是被攝影者不懂肖像權的法律意義，只要看到自己的肖像見了報端就起訴索賠。

1、“以營利為目的”的必須同時具備兩個條件：一是未經本人同意，而使用他人的肖像；二是是以營利為目的的行為，侵犯了他人的肖像權，即使用者在主觀上，希望通過對他人的肖像的使用，獲得經濟利益。但是，所謂的“營利”并不是我們通常理解上的要有營利實事，只要有營利的主觀意圖，有客觀營利的行為，無論行為人是否實現營利目的，都構成“營利”實事。

2、以任何形式侵害了他人的肖像權（名譽權、榮

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