01 杭州市服務貿易發展現狀分析(行政合同是規范性文件嗎)

行政合同是規范性文件嗎

我國行政協議司法審查的歷史沿革和現狀分析

作者：薛 揚

編者按：

行政協議是現代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段，通過允許公民以積極的權利方式參與，降低行政機關對個人進行單方命令的行政安排，便于公民理解，容易造成接受和贊同。本文對我國行政協議的歷史沿革和現狀進行分析，曾獲中國法學會審判理論研究會行政審判理論專業委員會2016年年會暨“法治政府建設與行政審判”主題論壇征文三等獎。

一、我國行政協議的提出及基本內涵

為了更深刻地理解關于行政協議的各種制度規定，有必要首先了解我國行政協議的由來和發展，并對行政協議的概念、特征等基本內涵進行闡述和分析。

（一）我國行政協議的提出

在傳統的計劃經濟體制下，政府通過指令性的行政計劃管理國家和社會的政治、經濟和文化事務，命令式行政的理念根深蒂固，法律制度的設計也具有濃厚的管制色彩，作為行政相對人的公民、法人和其他組織在與管制型政府的關系上只有服從支配的義務,沒有與行政機關通過協商建立合作關系的余地。我國自改革開放以來，行政機關與行政相對人的關系因政府職能轉變而獲得了重構，在部分行政領域出現了通過合同或協議實現行政管理目的的新型行政管理方式。二十世紀八十年代初在農村實行的家庭聯產承包責任制表明了政府對農業的管理從原有的行政命令向行政協議轉變。八十年代末九十年代初政府實施的全民所有制企業承包經營責任制和城鎮國有土地出讓和轉讓合同，更是使行政合同凸現于行政管理領域。[姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社高等教育出版社2015年版，第312頁。]尤其是隨著服務型政府理念的發展和普及、行政機關職能的轉變，行政主體通過行政協議這種管理方式、手段進行行政管理越來越普遍。行政協議也以接受度高、經過平等協商、便于履行等優點而為行政機關廣泛采用。

雖然行政協議在行政執法實踐中早已存在，但行政協議的概念卻是近些年才被提出。2003年2月13日, 最高人民法院副院長李國光在全國法院行政審判工作會議講話中指出，要認真審理好各種新類型行政案件，特別是涉及世貿組織規則的貨物貿易、服務貿易、知識產權和外商投資等國際貿易行政案件、各類經濟行政案件、與政府轉變職能相關的行政案件和行政合同案件。最高人民法院副院長江必新在會議的總結講話中也指出，要積極受理各種新類型案件，尤其是行政不作為案件、行政確認案件、行政合同案件等，對新類型案件拿不準的，應當在法定期間先予以立案，確實不屬于受案范圍的，經研究后依法予以駁回。2004年1月14日，最高人民法院發布《關于規范行政案件案由的通知》，將“行政合同”作為行政行為種類，明確列為行政案件案由,并在不作為案件的案由例舉中明確案由可寫為“訴某某行政主體不履行行政合同義務”。

2004年3月22日，國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》，在“轉變政府職能、深化行政管理體制改革”一部分中，明確要求充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用。隨后，許多地方政府分別制定了有關行政合同的規范性文件。2008年4月17日，湖南省人民政府發布了《湖南省行政程序規定》，在第五章第一節中專門就行政合同作出詳細規定。值得一提的是，益陽市人民政府為了加強對市人民政府行政合同的管理，還專門以“行政合同”為題，于2008年8月6日發布了《益陽市人民政府行政合同和民商事合同管理的規定》。另外，山東省、江蘇省、寧夏回族自治區、汕頭市、西安市、海口市等省、自治區、市政府也先后制定了行政程序規定，其中都規定了行政合同及基本制度；湘潭市、青島市、大連市、鄭州市、紹興市、杭州市、寧波市等地還制定了專門的行政機關合同管理辦法或意見。

2014年11月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過的新修改的行政訴訟法，在法律層面對行政協議訴訟首次作出明確規定。該法第十二條第一款第（十一）項明確把公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議提起的訴訟，列入人民法院受理行政訴訟案件的范圍。該規定結束了長期以來理論和實務界關于行政協議是否存在，行政協議是否屬于行政訴訟受案范圍的爭議，確立了行政協議的獨立地位，改變了行政協議雖然在現實中大量被使用但法律屬性長期缺乏定位的狀況，將行政協議納入了行政訴訟的受案范圍，具有重大的理論意義和現實意義。

（二）行政協議的基本內涵

1、行政協議的含義

新行政訴訟法關于行政協議的規定屬于新創制的內容，規定的比較籠統和原則，沒有對行政協議作出界定，也沒有對行政協議的范圍作出詳細的列舉。為了貫徹實施新的行政訴訟法，最高人民法院針對迫切需要先行作出解釋的一些新規定，起草并頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》），自2015年5月1日起與新行政訴訟法同步施行。該解釋對行政協議的概念、范圍，對行政協議訴訟的管轄、法律依據、判決方式、訴訟費用等進一步作出規定，以應對司法實踐需要。其中第十一條第一款明確規定，行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項規定的行政協議。

2018年2月6日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號），自2月8日起施行。該解釋關于行政協議的規定只有一條，即第六十八條第一款第（六）項規定，請求解決行政協議爭議屬于行政訴訟法第四十九條第三項規定的“有具體的訴訟請求”。另外，該解釋第一百六十三條規定，本解釋施行后，《適用解釋》同時廢止。最高人民法院江必新副院長指出，《適用解釋》中關于行政協議的部分，最高人民法院將制定專項的司法解釋，在專項司法解釋出臺前，人民法院審理行政協議案件，可以參照《適用解釋》的有關內容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關規定。

從上述司法解釋關于行政協議的概念來看，行政協議的概念包含五個方面的因素：第一，行政協議的主體是行政機關和行政相對人，行政機關是行政協議必不可少的主體。第二，行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，如為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要而簽訂行政協議，或者在行政執法中為了實現行政管理目標以行政協議代替單方行政行為的作出。行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，并不排除在滿足公共利益的同時，使行政相對人獲得利益。第三，行政機關應在其法定職責范圍內依法簽訂行政協議，遵守法定的程序義務，且協議內容不能違反法律法規的禁止性規定。第四，行政機關和行政相對人簽訂行政協議必須經過協商，行政機關不得強迫行政相對人簽訂行政協議，通過協商而達成意思表示一致，充分協商也有利于協議簽訂后雙方遵守和履行行政協議的內容，從而實現簽訂行政協議的目的。第五，行政協議的內容是行政法上的權利和義務，而不是民法上的權利義務，行政協議在規定行政主體和行政相對人權利義務的同時，要求行政協議的訂立和履行不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人的合法權益。

2、行政協議與民事合同的區別

從上述分析可以看出，行政協議與民事合同之間存在較大差別，只有嚴格區別對待，才能更清晰準確地闡述行政協議的特征和含義，才有利于這兩類糾紛的處理。二者的區別也是進行行政協議司法審查首先需要鑒定的內容。行政協議與民事合同之間區別有以下四點：

第一，行政協議與民事合同的主體和主體間的地位不同。從《適用解釋》關于行政協議的定義看，行政協議是行政機關與公民、法人或者其他組織訂立的。根據合同法第二條第一款的規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間訂立的。所以二者首要的區別是行政協議的主體是行政機關和行政相對人，其中行政機關是行政協議必不可少的主體，而民事合同的主體是平等主體的自然人、法人、其他組織。民事合同的主體之間地位平等，而行政協議的雙方主體，屬于管理和被管理的關系，二者的地位不完全平等，行政主體處于主導地位。

第二，行政協議與民事合同簽訂的目的不同。行政協議以實現公共利益或者行政管理目標為目的，是為了實現公法上的目的。比如我國城市房地產管理法和土地管理法均規定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地或房屋進行征收并給與補償。而民事合同的簽訂是自然人、法人、其他組織為了設立、變更、終止民事權利義務關系，是為了實現自身的私法上的權益。如果國家或行政機關并非為了公共利益或者行政管理目標而簽訂協議，如為本機關購買辦公用品、租賃辦公用房等，系國家或行政機關作為民事主體進行的市場交易行為，應當認定為民事合同。

第三，行政協議與民事合同的內容不同。行政協議的內容是有關行政管理的公共事務，涉及行政主體和行政相對人行政法上的權利和義務，旨在產生、變更、消滅行政法律關系，且行政機關基于公共利益的需要享有一定的優越權或優益權，如行政主體在特殊情況下可以單方變更或解除行政合同。而民事合同的內容是民事法律關系，旨在產生、變更、消滅民事法律關系。作為行政協議一方的具體行政機關，應在其法定職責范圍內簽訂行政協議，協議的內容應符合其法定職責范圍，行政機關不得通過協議方式擴大其法定的職責范圍，在訂立協議過程中還要遵守法定的程序義務，如國有土地出讓合同必須采用招拍掛方式，而民事合同沒有上述特殊要求。

第四，行政協議與民事合同的調整規范和適用規則不同。行政協議作為行政主體的一種行政行為方式，受公法調整、規范，應當受到依法行政原則的束縛，行政協議必須在公法規定的職權范圍內簽訂，行政主體不得通過協議形式任意擴大其法定的職權范圍。民事合同則不受此限，只要法律沒有禁止性規定的，不違反國家社會公共利益和他人的合法權益，不違反公序良俗原則的，民事主體均可通過合同約定；行政協議作為行政手段，首先適用行政法律規范，不能徑行適用民法規則，在與行政法和行政訴訟法強制性規定不相抵觸的情況下，可以適用民事法律規范。

3、行政協議的特征

行政協議的特征主要有以下三點：

其一，行政性。行政性是行政協議獨有的特征，是行政協議的重要標志。主體方面，行政協議的當事人一方必定是從事行政管理或執行公務的行政主體，包括行政機關或法律法規規章授權的組織，另一方是行政相對人，行政主體通過協議的方式進行行政管理。從行政主體所享有的特權方面，行政主體憑借國家權力和法律賦予的優越地位，處于主導地位并享有一定的行政特權，當社會政治、經濟、文化發生變化，導致繼續履行行政合同可能損害公共利益時，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方面依法變更或解除合同，而行政相對人則不享有此種權利。行政主體對行政協議的履行有權進行檢查監督，對不履行協議的行政相對人可依法強制執行或進行處罰。內容方面，行政協議以行政法上的權利和義務為內容，涉及有關行政管理的公共事務。從特殊的調整規范方面，行政協議的內容除少部分受民商法調整外，總體上是受行政法調整的。

其二，公益性。行政協議簽訂的目的是為了實現公共利益或者行政管理目標，是為了履行行政職責，如果非出于公益目的而與公民、法人、其他組織簽訂與履行職責無關的合同，不屬于行政協議。行政協議的公益性決定其內容必須符合法律、法規的規定。行政協議約定的是有關行政管理的公共事務,行政主體只能在其法定職權范圍內簽訂符合公共利益的行政協議。如果行政機關為了私益或者

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