01 甲乙丙丁擬設立一家貿易公司(2017年司法考試卷三商法模擬試題及答案三)

經濟法:甲乙丙丁擬設立一家商貿公司,就設立事宜分工負責

無論商貿公司是否成立，戊都可以請求丙承擔違約責任

商貿未成立，丙承擔違約責任

成立，經公司確認使用后，公司可以承擔清償責任

根據是《公司法解釋三》第二條和第三條

經濟法的案例分析

第一章 經濟法律制度

一、法人制度 【案例介紹】

判斷下列組織或個人，是否具備法人資格，并說明理由。

（1）某鄉鎮企業的銷售科。 （2）在蘭州東部批發市場從事服裝經營的某個體工商戶。

（3）經過上級有關部門批準，而未經工商行政管理部門核準登記已營業的某貿易公司。

（4）甲和乙合伙開辦的牛肉面餐館(經工商行政管理部門核準登記)。

（5）某財經學院為召開校慶20周年大會，經學校授權的校慶籌備委員會。 （6）蘭州某廠的車間。

（7）甲、乙、丙三人各投資10萬元在工商行政管理部門已取得營業執照的有限責任公司。 （8）股票在深圳證券交易所上市交易的某化工股份有限責任公司。 【案例分析】

（1）不具備法人資格。因為不能獨立的對外承擔民事責任。

（2）不具備法人資格。因為法人必須是組織，而該個體戶不是組織，是個體。

（3）不具備法人資格。因為沒有依法成立。

（4）不具備法人資格。因為該合伙組織沒有健全的組織機構。 （5）不具備法人資格。因為該委員會是一個臨時組織，不能獨立的對外承擔民事責任。

（6）不具備法人資格。因為該車間不能獨立的對外承擔民事責任。

（7）具備法人資格。因為符合法人的條件。 （8）具備法人資格。因為符合法人的條件。

二、所有權制度 【案例介紹】

王某到公園游玩，不慎將自己的照相機遺失在公園， 管理人員拾到此物后上交給有關部門。王某未在有關部門規定的期限內前去招領處認領自己的相機。到期后此照相機被有關部門依法拍賣。張某在拍賣中購得此物，以后，又將相機轉送給李某。一個偶然的機會，王某發現李某所用之相機即為自己在公園中不慎遺失之物，于是，王某要求李某將此相機返還給他。 （1）王某是否有權要求李某返還相機？

（2）試述上述過程中照相機所有權的轉移過程？ 【案例分析】

（1）無權。因為李某依法擁有該照相機的所有權。 （2）王某將照相機遺失后未能如期認領，喪失所有權；張某通過競拍獲得所有權；李某受贈獲得所有權。

三、債權制度 【案例介紹】

甲、乙、丙三人某晚經過一漁塘，發現有人偷魚，即呼喊抓“賊”，偷魚人逃跑，甲、乙、丙上前一看，發現塘邊已有偷魚人偷捕的鮮魚三大筐，即用人力車將魚裝走，次日早晨上農貿市場出售，共得人民幣399.00元。

問：甲、乙、丙的行為構成什么行為？為什么？ 【案例分析】

不當得利。因為甲、乙、丙在沒有法律依據的情況下獲利人民幣399.00元，并因此致使魚塘的所有人遭受損失。

四、代理制度 1．無權代理 【案例介紹】

某炒貨廠為拓展業務，聘請該市某果品公司工會干部江某任業務顧問，并支付相應的津貼。1999年10月10日，江某背著果品公司領導，私自以公司的名義，與炒貨廠簽訂一份買賣奶油西瓜子合同，并采用欺騙手段加蓋了公司的印章。合同規定：炒貨廠生產2萬公斤奶油西瓜子供給果品公司，單價每公斤5元，總價款10萬元。交貨時間為1999年11月底，由炒貨廠送貨上門。合同簽訂后，江某又拿著合同到公司下屬單位，要求各下屬單位按合同接受炒貨廠的貨。其中有幾家綜合經營部在接受貨物后，還直接向炒貨廠付了款。不久，果品公司的領導知道了江某同炒貨廠簽訂買賣瓜子合同的真相后，指令果品公司下屬單位拒絕收貨。為此雙方發生糾紛，炒貨廠以對方不履行合同為由，起訴到人民法院，要求對方繼續履行合同義務并賠償損失。 【案例分析】

1．本案中，江某不是果品公司主要負責人，他以果品公司名義與他人簽訂合同時，必須被授予代理權。在沒有取得代理權的情況下，卻代表果品公司與炒貨廠簽訂合同，該行為屬無權代理行為。且果品公司事后又不予追認，因此，該買賣合同無效。應按無效合同的法律后果承擔相應的法律責任。

2．至于炒貨廠的損失，因是江某行為所致，應由江某承擔，果品公司不承擔賠償責任，炒貨廠要求果品公司賠償損失的主張不能成立。

【案例介紹】

某食品公司經理委托采購員牛某到山東采購小棗3000斤。牛某到山東后卻采購小棗10000斤。第一批5000斤到貨后，公司經理十分生氣，在嚴厲批評了牛某之后，告訴財務付款，并警告牛某下不為例。幾天后，第二批5000斤到貨，公司經理堅決拒收，而且第一批多收的2000斤也要牛某自己處理。 問：公司經理的做法有法律依據嗎？ 【案例分析】

無。盡管采購員牛某采購小棗10000斤的行為構成無權代理，但公司經理告訴財務付款的行為表明其已對這一無權代理行為予以追認，代理行為有效，某食品公司必須對這一代理行為的后果承擔責任。

2．越權代理 【案例介紹】

甲公司（被告）是一資金十分雄厚的大公司。經乙公司（原告）請求，被告與原告共同簽訂了一份聯合開發協議。協議規定由被告出資 500萬元，原告出資 200萬元，并出資價值200萬元人民幣的土地使用權。簽訂協議時，雙方對該產品的市場效益均看好。協議簽訂后，原告平整了土地，興建了廠房。當他們去函催被告將其應出資的500萬人民幣到位時，被告的法定代表人更換了。新上任的公司董事長認為該項目不能進行，理由是：被告與原告合作開發新產品一事沒有經過公司股東會同意，按被告的章程規定，凡400萬元以上投資應當由股東大會批準，所以，前任公司法定代表人與原告簽訂的合同是“越權行為”，不具有法律效力。后原告派人查閱了被告章程，的確有此規定。為此原告想不通，因為它們認為被告是一實力十分雄厚的大公司，區區500萬還要股東會批準是他們沒有想到的。如果該合同無效，該公司將承擔巨大損失。遂向法院提起訴訟，要求被告履行雙方簽訂的合同。 【案例分析】

1．本案爭議的解決，涉及法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力的認定。《合同法》規定，“法人或者其他組織的法定代表人，負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

2．從本案來看，被告原法定代表人的行為屬于越權行為。這一行為是否必然導致合同無效，關鍵是看原告對其行為是否屬于“知道或者應當知道”。按照公司法的規定，公司投資行為是由權力機關決定的法定事項，而不是由公司章程可以自由約定的事項。對于投資行為應當由股東會（股東大會）決定，原告作為市場經濟主體應當知道。因此，如果本案被告股東大會不追認合同有效，應當認定該合同無效。

3．如果本案不是投資合同糾紛，而是一般的買賣合同糾紛，則應當認定合同有效。因為公司法沒有規定買賣合同應當由股東會決定或者董事會決定，即使股東們在公司章程中約定應當由董事會決定，對相對人來，也應該是“不應當知道”，因為相對人沒有義務去審查被告的章程。

3．表見代理 【案例介紹】

丁某于1996年至1999年8月期間曾系某服裝貿易公司的業務員。1999年8月24日，丁某辭職干個體，經營服裝生意。但服裝公司未將有關代理權解除的事項告知其客戶。該年9月，丁某事先未征得其原工作單位同意，以服裝公司名義與服裝公司長期的業務關系戶香港某公司在深圳訂了一份服裝買賣合同，貨款總額12萬元，違約金為貨款總額的15%。合同簽訂后，丁某并未向原單位講明此事，服裝公司對此也一直不知。9月27日，服裝公司收到香港公司已將貨物運至某市的提貨單，但在得知事件真相后既不提貨也不付款。香港公司多次與服裝公司協商不成，于2000年1

月以違約向法院起訴。 【案例分析】

1．本案中，丁某曾是服裝公司的業務員，他辭職后未經原公司的授權，以公司名義簽訂合同，應屬無權代理。 2．作為與服裝公司長期的業務關系戶香港公司與之訂立合同時，不知丁某已經辭職，沒有理由懷疑丁某的代理權。從外部現象看，有理由相信其有代理權。且香港公司訂立合同時善意無過失。所以，丁某的行為應認定為表見代理，該合同有效成立。

3．服裝公司拒不提貨又不付款構成違約，應依合同約定承擔違約責任。但它可以追究丁某的侵權責任，要求其承擔因此而造成的損害賠償。

五、訴訟時效制度 【案例介紹】

1996年12底，甲向朋友乙借款2000元，雙方在欠條上簽字，欠條上寫明甲應于1997年5月31日前歸還借款。1997年9月日30 乙為籌備結婚用品，故向甲催要欠款，甲答應10月31日前肯定還。直到12月1日甲未還款， 乙再次向甲催要， 甲仍未給付。 1998年3月1日甲不知去向，1999年8月1日返回，乙聞迅，于1999年8月5日向甲催款。甲拒絕給付，理由是我96年借的款，到目前已超過兩年，訴訟時效有效期屆滿，我不必還款了。

問：甲的理由是否正確？訴訟時效期間是如何計算？ 【案例分析】

不正確。本案中，訴訟時效的起算時間為1997年5月31日，甲答應10月31日前還款的行為致使訴訟時效期間中斷，訴訟時效從1997年10月31日起算，并在12月1日因乙的再次催要行為而中斷。因甲不知去向，導致訴訟時效中止2個月，故訴訟時效有效期屆滿日應為2000年2月1日。

第二章 公司法

一、出資

【案例介紹】

甲、乙都是國有企業，雙方達成共同投資設立國有獨資公司的協議，約定：（1）甲出資200萬元，其中貨幣出資100萬元，注冊商標作價100萬元；乙出資200萬元，其中專利權作價100萬元，勞務50萬元，榮譽權作價50萬元。（2）公司分別在北京和天津兩地設立具有法人資格的分公司，獨立進行經營活動。（3）公司設立五年后，雙方可以抽回各自出資的二分之一。 問題：該協議有那些違法之處？ 【案例分析】

（1）乙以勞務和榮譽權作為出資違法。其中貨幣出資至少要達到30%以上。

（2）分公司不能具有法人資格。 （3）公司成立后股東不得抽回出資。

二、股份公司的設立 【案例介紹】

江陰市有4家生產經營冶金產品的集體企業，擬設立一股份公司，只發行定向募集的記名股票。總注冊資本為900萬元，每個企業各承擔200萬元。在經過該市有關領導同意后，正式開始籌建。4個發起人各認購 200萬元，其余100萬元向其他企業募集，并規定，只要支付購買股票的資金，就即時交付股票，無論公司是否成立。且為了吸引企業購買，可將每股1元優惠到每股0．9元。一個月后，股款全部募足，發起人召開創立大會，但參加人所代表的股份總數只有7%多一點。主要是有兩個發起人改變主意，抽回了其股本。創立大會決定仍要成立公司，就向公司登記機關提交了申請書，但公司登記機關認為根本達不到設立股份公司的條件，且違法之處甚多，不予登記。此時，發起人也心灰意懶，宣布不成立公司了，各股東的股本也隨即退回。但這樣一來，公司在設立過程中所產生的各項費用及以公司名義欠的債務達12萬元，加上被退回股本的發起人以外的股東要求賠償利息損失3萬元，合計15萬元的債務，各發起人之間互相推倭，誰也不愿承擔。各債權人于是推選2名代表到法院狀告4個發起人，要求償還債務。4個發起人辯稱，公司不能成立，大家都有責任，因此各人損

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